La clause de non concurrence   


LES DIFFÉRENTS ASPECTS DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE EN FRANCE
2005.05.21
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Synthèse réalisée par Serge KAUDER.

Juriste.
Conseiller Technique en matière de Police Privée.
Président Directeur Général du Groupe KSI.
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I - LIBERTÉ D'EXERCER UNE ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE :

Le principe de la liberté du travail, notamment celle de pouvoir choisir son activité, tout comme celui de la liberté du commerce et de l'industrie, trouvent leur origine dans l'article 7 du Décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d'exercer telle profession art ou métier qu'elle trouvera bon ».

A de multiples reprises, ce principe a été réaffirmé par le Conseil d'Etat (CE N° 00590 02551 du 22 juin 1951 - Daudignac). Le principe de la liberté du travail se divise en plusieurs branches, telles la liberté professionnelle, la liberté d'entreprendre, la liberté contractuelle....

La liberté du travail a de nouveau été affirmée par un arrêt de la Cour de cassation (Ch. soc., 19 novembre 1996, n° 94-19404) rendu également au visa de l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 comme étant un principe constitutionnel.

Dans un autre arrêt (Ch. com., 24 octobre 2000, n° 98-19774), la Haute Cour a affirmé "qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ". La liberté d'entreprendre s'exerce donc dans les limites de la concurrence déloyale.

Il n'est pas inintéressant de noter l'avis de M. Kehrig, avocat général, s'adressant aux magistrats de la chambre sociale. (Gaz. Pal. 6-7/12/2002, p. 9 et s.) : "Contrairement à la plupart des législations européennes aucun texte de portée générale ne réglemente, en droit français, les clauses de non-concurrence. C'est donc votre jurisprudence qui en a façonné le régime juridique, au fil de nombreux arrêts prenant en compte, de manière diverse, des impératifs contradictoires tels que les intérêts de l'entreprise, le principe de la libre concurrence et celui de la liberté du travail"....

NOTA : Le code du travail ne prévoit aucune disposition législative ou réglementaire relative aux clauses de non-concurrence. Celles-ci sont donc régies soit par les textes conventionnels, soit par les relations contractuelles.

Les sept pourvois dont vous êtes aujourd'hui saisis pourraient vous offrir l'occasion de donner un tour nouveau à cette jurisprudence qui s'est déjà profondément renouvelée, au cours de la dernière décennie marquée, d'ailleurs, par l'introduction dans le Code du travail de l'article L. 120-2 aux termes duquel : "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".
La pratique de ces clauses - qui tendent à se banaliser - est fort ancienne.
Prévues, la plupart du temps dans le contrat de travail ou la convention collective, elles interdisent au salarié, à l'issue de son contrat de travail - par licenciement ou démission - de se mettre au service d'une entreprise concurrente ou de s'établir à son propre compte.

On sait que ces clauses suscitent, parfois, l'étonnement du juriste (1) car elles produisent des effets de droit précisément au moment où les obligations contractuelles sont éteintes sans, de surcroît, qu'il soit distingué, en général, selon le mode de rupture du contrat ou son motif : démission, licenciement du fait du salarié ou licenciement économique (2)... et plus tard, éventuellement, licenciement sans cause réelle et sérieuse...

Elles sont, en second lieu, fortement critiquées :

-d'un point de vue juridique d'abord, il leur est, notamment, reproché de porter atteinte à la liberté du travail (3) ;

-d'un point de vue social, ensuite, nombre de spécialistes estiment inadmissible, particulièrement, en période de crise de l'emploi, que l'auteur d'un licenciement puisse interdire au salarié, licencié et chômeur, d'exercer son activité dans le champ de ses compétences ;

-d'un point de vue économique, enfin, il est souligné que la clause de non-concurrence est malthusienne puisqu'elle interdit au salarié de travailler dans le domaine où il est le plus performant.

Sous l'influence, sans doute, de ces critiques et de la pression des juges du fond votre abondante jurisprudence a pris, de plus en plus, en compte l'émergence du principe de la liberté du travail.

À la vérité, ce principe, profondément ancré dans nos mentalités et présenté par les juristes comme un principe fondamental de notre droit est quelque peu négligé par la doctrine et fort mal traité par le droit positif.

En effet, en dehors des études relativement récentes de Gérard Couturier et de Jean Rivero (4) il faut remonter au traité élémentaire de législation industrielle de Paul Pic, publié en 1922, pour trouver une analyse d'ensemble de la liberté du travail, liberté qui n'est d'ailleurs qu'un des rameaux de la liberté professionnelle, l'autre rameau étant la liberté d'entreprendre.

Par ailleurs, cette liberté n'est guère mieux traitée en droit international et en droit interne.

Certes, au plan international, la Charte sociale européenne révisée (C.S.E.) signée à Strasbourg le 3 mai 1996 prévoit notamment l'obligation pour les parties de "protéger de façon efficace le droit pour le travailleur de gagner librement sa vie par un travail librement entrepris" (5).

Mais il n'existe pas de contrôle juridictionnel de l'application de cette Charte.

D'autre part, la liberté du travail ne fait pas partie, en tant que telle, des droits protégés par la Convention européenne des droits de l'homme, sous réserve de l'inventivité du juge européen et de sa jurisprudence Airey du 9 octobre 1979 (6) selon laquelle "nulle cloison étanche" ne sépare la "sphère des droits économiques et sociaux" du domaine de la Convention, étant observé que si ladite Convention "énonce pour l'essentiel des droits civils et politiques nombre d'entre eux ont des prolongements d'ordre économique et social".

Quant au droit interne, aucun texte ne consacre directement et sans ambiguïté la liberté du travail salarié.

Au vrai, celle-ci n'a jamais été expressément proclamée. Elle a seulement été déduite de l'article 7 du décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791, abolissant les corporations et rendant possible l'institution du marché du travail en énonçant qu'il "sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon".

Une formulation plus moderne du principe de la liberté professionnelle figure dans un arrêt du Conseil d'État du 22 juin 1963 qui le définit comme "le libre accès à l'exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale".

Quant au Conseil constitutionnel, il n'a pas, pour l'heure, consacré nettement la liberté du travail (7), le préambule de la Constitution de 1946, repris par celui de la Constitution de 1958 n'énonçant que le principe d'un droit au travail sans, cependant, affirmer expressément la liberté du travail, puisqu'il se borne à déclarer que "chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi".

C'est seulement dans deux textes de valeur législative, l'article L. 412-1 du Code du travail et l'article 431-1 du Code pénal que se trouve affirmé de façon incontestable mais indirecte le principe de la liberté du travail. Le premier de ces textes dispose que "l'exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution de la République, en particulier de la liberté individuelle du travail".

Quant au second, il sanctionne pénalement l'inobservation de cette liberté.

Cependant, au terme d'une sensible évolution pendant la dernière décennie votre Chambre a reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté du travail (8).

Le premier tournant de votre jurisprudence se situe au début des années quatre vingt dix. Jusque là vous considériez "qu'une clause de non-concurrence est, en principe, licite et ne doit être annulée que dans la mesure où elle porte atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps et dans l'espace, et quant à la nature de l'activité de l'intéressé". L'employeur n'avait donc pas à rapporter la preuve de la licéité d'une telle clause (9) qui était considérée comme valable dès lors qu'elle n'était pas trop étendue et n'interdisait donc pas au salarié de retrouver un emploi.

Mais il a fini par vous apparaître que les limitations temps - espace - activité prohibée (10) n'étaient que des "indicateurs (...) de l'équilibre établi par la clause" (11) et vous en êtes arrivés à contrôler l'opportunité de la décision du chef d'entreprise d'imposer au salarié une clause de non-concurrence, passant ainsi du contrôle de l'étendue de la clause à celui de sa légitimité (12).

Vous avez franchi ce pas, en 1992, avec votre arrêt Godissart (13) (dit du laveur de vitres). Désormais vous exigez, pour admettre la validité d'une telle clause, qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Cette formule a, d'ailleurs, été reprise et transposée dans vos trois arrêts du 11 juillet 2000 (14), (cf. § IV infra) relatifs aux clauses d'exclusivité des V.R.P., bien que l'atteinte à la liberté du travail portée par de telles clauses soit potentiellement moins grave que celle des clauses de non-concurrence qui peuvent aller jusqu'à l'interdiction, certes provisoire, mais néanmoins totale d'une profession sur un territoire donné (15).

Depuis l'arrêt du laveur de vitres vous avez continué à progresser sur la voie d'une jurisprudence de plus en plus restrictive (16). Tout récemment (17) vous avez jugé qu'est nulle la clause incluse dans un contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture, d'imposer (18) au salarié une obligation de non-concurrence (Cass. soc., 12 février 2002, n° p. 00-41765) ce qui reviendrait à le laisser seul juge de l'opportunité de l'atteinte portée à la liberté du travail de son salarié.

D'autre part, la clause de non-concurrence est tellement exorbitante que vous n'avez pas voulu que, de surcroît, lorsqu'elle peut être admise, en l'état de votre jurisprudence, l'employeur puisse la faire varier à sa guise.

Mais votre arrêt le plus marquant est sans doute l'arrêt Martinez (19), du 19 novembre 1996. Dans cette décision, vous avez non seulement repris la formule de l'arrêt Godissart mais, en outre, vous avez fondé cette position réitérée sur une assise juridique plus explicite puisque votre décision a été rendue au double visa de l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 et du principe constitutionnel de la liberté du travail. (Cass. soc., 19 novembre 1996, n° p. 94-19404).

À la lecture de cet arrêt, un commentateur aussi avisé que le professeur Couturier a pu noter qu'on "voit bien que la validité des clauses de non-concurrence a cessé d'avoir valeur de principe" (20) et souligner que désormais ce sont la liberté du commerce et de l'industrie et la liberté du travail qui sont premières, les clauses qui, par définition, apportent des restrictions à de telles libertés ne pouvant être qu'exceptionnellement admises lorsqu'elles sont tout à fait indispensables pour sauvegarder l'entreprise vis-à-vis de risques particuliers, identifiés et avérés, notamment des risques de détournement de clientèle ou de divulgation de savoir-faire. Encore faut-il que la portée de la clause soit proportionnée à la mesure de tels risques.

L'arrêt Martinez n'est pas resté un arrêt isolé puisque, par la suite, vous avez à de nombreuses reprises fait référence dans vos décisions, de cassation ou de rejet, "à l'article 1134 du Code civil, (à) l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 et (au) principe constitutionnel de la liberté du travail" (21) pour protéger cette liberté, non seulement, d'ailleurs, des clauses de non-concurrence mais aussi des clauses d'exclusivité - comme nous y avons déjà fait allusion - et de certaines techniques contractuelles de fidélisation du personnel (22).

* * *

En cet état de votre jurisprudence, les espèces qui vous sont aujourd'hui soumises par les sept pourvois pourraient vous conduire à adopter un positionnement clair, sous réserve des déclarations de plusieurs ministres du Travail qui seront évoquées plus loin :

-ou bien, vous décidez de mener à son terme logique votre jurisprudence Martinez, en condamnant le principe même des clauses de non-concurrence (I);
-ou bien, en élargissant votre contrôle de proportionnalité de ces clauses, vous posez, pour l'employeur, une obligation générale de contrepartie financière (II).

(I) - L'éventuelle consécration du principe de la nullité des clauses de non-concurrence

Soulignons, tout d'abord, que la condamnation de principe des clauses de non-concurrence - si vous faites ce choix - ne devrait concerner que les clauses de non-réembauchage lorsqu'il n'est pas établi, par l'employeur, que la nature particulière de l'activité de l'entreprise et de l'emploi du salarié les rend nécessaires.

En revanche, cette condamnation ne devrait pas affecter les clauses qui se bornent à interdire à un salarié, de créer, après son départ de l'entreprise, une entité économique concurrente (23). Mais ces dernières clauses doivent être interprétées strictement (24). C'est ce que vous permettront de rappeler les pourvois inscrits sous les nos 5, 6 et 7 du rôle de cette audience.

Dans ces affaires, trois salariés avaient démissionné de la société qui les employait et avaient été engagés par une société concurrente. Par les trois arrêts attaqués la cour d'appel d'Aix-en-Provence les a condamnés, pour infraction à la clause contractuelle de non-concurrence les liant à leur employeur, au motif que cette clause qui portait interdiction d'exploitation directe ou indirecte d'une activité concurrentielle emportait interdiction pour le salarié d'accepter un emploi similaire dans une entreprise concurrente, non créée par lui.

Le moyen unique de cassation pris en sa première branche fait valoir, à juste titre, que cette clause n'interdisait pas aux intéressés une activité de salariés après leur démission.

Ces trois décisions doivent donc être cassées, la Cour ayant méconnu le principe de l'interprétation stricte des clauses de non-concurrence, en étendant à la liberté du travail une clause qui ne concernait que la liberté d'entreprendre.

* * *

Dans l'affaire n° 2 (Sté Go Sport) la clause de non-concurrence interdisait à la salariée d'entrer au service, en France et pendant un an, d'une entreprise ayant pour activité principale ou secondaire la vente au détail de vêtements et matériel de sport grand public, alors qu'elle était âgée de 54 ans et avait 20 ans d'expérience professionnelle dans ce secteur.

La cour d'appel de Paris, par l'arrêt attaqué, a déclaré nulle et non avenue cette clause en estimant qu'elle interdisait à la salariée de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle, sauf pour elle à s'expatrier.

C'est cette affaire qui pourrait vous permettre de prolonger votre arrêt Martinez, précité, en énonçant la nullité de principe des clauses de non-concurrence ou en tout cas leur inopposabilité au salarié - lorsqu'elles portent atteinte à la seule liberté du travail. Vous pourriez, en outre, pour faire bonne mesure, rappeler qu'en cas de faute au préjudice de son ancien employeur, commise par le salarié dans son nouvel emploi, celui-ci devrait en répondre, alors d'ailleurs, que l'entreprise bénéficie de la protection de la loi pénale, en cas de divulgation des secrets de fabrication ou de corruption d'employé.

Ainsi serait fortement posé le principe que toute clause de non-concurrence portant nécessairement atteinte à la liberté du travail est nulle, sauf exception lorsque l'employeur rapporte la preuve que les règles de la concurrence déloyale ne suffisent pas à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise (25).

Si vous ne faites pas ce choix radical et si, néanmoins, vous voulez rénover votre jurisprudence il vous reste la possibilité de resserrer votre contrôle - ponctuel - de proportionnalité mais, surtout, de subordonner la validité de l'obligation de non-concurrence post contractuelle à l'existence d'une contrepartie financière afin d'inciter l'employeur à ajuster l'amputation de la liberté du salarié à la seule impérieuse nécessité de protection de l'entreprise (26).

(II) - L'éventuelle extension du contrôle de proportionnalité et l'exigence d'une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence pour l'après contrat

Le contrôle de proportionnalité - notion empruntée au droit communautaire - est, aujourd'hui, exercé, non seulement par votre chambre sociale, au regard de la liberté du travail, mais aussi par la chambre commerciale, au regard de celle du commerce et de l'industrie (27).

L'arrêt Godissart, précité, est la meilleure illustration du recours à ce principe pour limiter la liberté contractuelle et de son côté, le législateur l'a consacré par l'article L. 120-2, également précité.

La mesure de la proportionnalité doit être faite concrètement, au cas par cas, ce qui vous amènerait sans doute, un jour, - si vous n'optez pas pour la nullité de principe des clauses de non-concurrence - à trancher le problème de l'opposabilité de la clause au salarié licencié pendant la période d'essai ou "trop vite pour qu'il ait eu le temps d'acquérir un savoir faire ou un contact avec la clientèle utilisables par un concurrent" (28)...

L'exercice de ce contrôle de proportionnalité vous conduirait, bien sûr, à sanctionner par la nullité pure et simple de la clause l'absence totale d'intérêt légitime.

Mais, la plupart du temps, la clause apparaîtra seulement excessive et la réduction sera, alors, la sanction normale (29). C'est dans cette voie que vous vous êtes engagés, par un arrêt du 25 mars 1998 (30), en admettant qu'une cour d'appel ait "pu décider qu'il y avait lieu de réduire le champ d'application géographique de la clause aux seuls départements dans lesquels (l'intéressé) avait exercé effectivement ses fonctions". (Cass. soc., 25 mars 1998, n° p. 95-41543).

L'arrêt attaqué par le pourvoi inscrit sous le n° 8 du rôle s'insère dans la ligne novatrice de cette décision. Les juges ont, en l'espèce, limité la validité de la clause de non-concurrence d'un chargé de mission du GAN Vie aux seuls clients qu'il lui avait apportés, après avoir relevé que la clause litigieuse constituait, en raison de la spécificité de l'activité professionnelle de l'intéressé, de son âge et de la composition de sa famille, une entrave à sa liberté de travailler.

Cet arrêt qui affine encore le contrôle de proportionnalité nous paraît donc devoir être approuvé.

Cependant, quelque poussé qu'il soit, le contrôle de la proportionnalité présente le grand inconvénient de laisser le salarié dans l'incertitude sur l'étendue de ses obligations et, donc, d'entraîner un important contentieux.

Plus énergique et sans aucun doute modératrice serait l'exigence par votre Chambre d'une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence après expiration du contrat de travail, exigence qui figure déjà dans la plupart des législations des États membres de l'Union européenne (31).

Mais en l'état actuel du droit positif français alors pourtant qu'une telle obligation fait peser sur le salarié une contrainte qui peut être lourde, dans un contexte économique de reprise supposant une grande mobilité, ni la loi, ni la jurisprudence ne prévoient de contrepartie pécuniaire à son profit.

Bien au contraire, votre jurisprudence est fermement fixée dans le sens du refus de soumettre la validité de la clause de non-concurrence à l'existence d'une contre-prestation fournie par l'employeur (32). (Cass. soc., 9 octobre 1985, n° p. 83-46113 ; 11 octobre 1990, n° p. 86-45320; 17 mars 1999, n° p. 95-42977 ; 24 mars 1999, n° p. 97-40422 ;

Jusqu'à présent vous avez toujours estimé qu'à défaut de convention collective ou de clause particulière du contrat de travail l'employeur ne doit au salarié aucune contrepartie à l'engagement de celui-ci de ne pas travailler dans un secteur concurrentiel (33).

Cette jurisprudence semble être mal acceptée par les juges du fond (34) et elle est critiquée par de nombreux auteurs (35) qui soulignent (36) qu'elle heurte, d'abord, un souci d'équité : "le salarié ne saurait être privé de son libre droit au travail sans compensation" (37) et que, d'autre part, alors que les conventions collectives prévoient presque toujours, dans une telle hypothèse, le versement d'une indemnité compensatrice, il peut paraître choquant que seuls les salariés dont la relation de travail n'est pas régie par une telle convention et qui, la plupart du temps, ne bénéficient pas d'une protection sociale étendue, en soient privés (38).

Enfin, est-il observé, sur le plan strictement juridique, votre doctrine semble difficilement conciliable avec le principe fondamental du droit des obligations selon lequel la validité d'une obligation suppose l'existence d'une cause.

D'autre part, au milieu des années 1980, l'attention du ministre du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle, du garde des Sceaux, puis du ministre de l'Emploi et de la Solidarité a été appelée sur cette question par des parlementaires. Dans sa réponse de 1985 (39), le ministre du Travail a indiqué "qu'il apparaît souhaitable d'assurer, en toute hypothèse, une légitime compensation aux salariés qui voient ainsi limiter leurs possibilités d'emploi" et précisé que "dans cet esprit le Gouvernement étudie actuellement les mesures propres à garantir une juste contrepartie aux salariés pendant la période d'interdiction de la concurrence". Ainsi les services du ministère du Travail avaient-ils envisagé d'harmoniser le droit positif non seulement avec la législation applicable en Alsace-Moselle (40) mais également avec celle en vigueur dans certains États membres de l'Union européenne (41). Mais l'étude de ce projet semble avoir été mise en sommeil depuis 1990 "compte tenu des priorités définies par le Gouvernement". Par ailleurs, dans une autre réponse du 3 septembre 2001, le ministre estime "que toute proposition dans le domaine des clauses de non-concurrence doit faire l'objet d'une étude et d'une concertation approfondie avec les organisations représentatives des employeurs et des salariés afin de dégager une véritable solution qui permettra de concilier au mieux les intérêts des entreprises et la nécessité de préserver pour tous les salariés privés d'emploi un véritable accès au marché du travail".

En l'état de cette prise de position très récente, il nous paraîtrait opportun de renvoyer le jugement des affaires qui vous sont aujourd'hui déférées jusqu'à ce que le parquet général ait pu utilement prendre contact avec les services du nouveau ministre du Travail ou, encore, jusqu'à ce qu'il ait pu consulter les organisations syndicales, ouvrières et patronales, comme il l'avait fait lors de l'examen par votre Chambre des clauses d'exclusivité (arrêts précités, 11 juillet 2000).

Si, cependant, vous estimez qu'il convient de statuer, sans retard (42), vous pourriez aussi envisager, outre la solution examinée au I. de ces conclusions, de remodeler votre oeuvre jurisprudentielle en appliquant strictement les règles du droit contractuel et en revenant donc sur votre refus de considérer l'existence d'une contrepartie financière comme nécessaire à la validité de l'obligation de non-concurrence post contractuelle. En ce sens, on peut, d'ailleurs, citer l'un de vos arrêts récents, l'arrêt Lemaire, du 2 février 1999, non publié (43) par lequel vous avez approuvé la décision d'une cour d'appel déclarant nulle une clause de non-concurrence, après avoir relevé que ladite clause "qui n'était pas assortie d'une contrepartie financière, portait manifestement une grave atteinte à la liberté de travailler du salarié en raison de sa durée excessive et de son étendue (...)". (Cass. soc., 2 février 1999, n° p.97-40356)

Cet important revirement de jurisprudence pourrait avoir lieu à l'occasion de l'examen des affaires nos 3 et 4.

On peut noter, en faveur de cette solution :

-qu'elle suivrait la voie tracée par le législateur lui-même, avec l'article L. 120-2 du Code du travail,
-qu'elle serait en harmonie avec la pratique suivie par de nombreuses conventions collectives,
-qu'elle serait susceptible de réduire le contentieux en incitant les employeurs à ne recourir qu'à bon escient aux clauses de non-concurrence,
-qu'elle répondrait, enfin, aux critiques doctrinales et à la réticence des juges du fond, ci-dessus évoquées.

Si, malgré tout, vous ne souhaitez pas, non plus, franchir cette étape, une autre possibilité s'offrirait encore à vous : vous pourriez, dans l'affaire n° 4, poser le principe que l'atteinte à la liberté du travail, sans contrepartie financière, justifie une indemnisation qu'il appartient au juge du fond d'évaluer.

* * *

Au bénéfice de ces observations, nous concluons donc, en définitive :

-à titre principal, au renvoi des affaires 2 à 8 du rôle de cette audience, aux fins ci-dessus indiquées,
-subsidiairement à l'abandon de la jurisprudence refusant de subordonner la validité de la clause de non-concurrence pour l'après contrat à l'existence d'une contrepartie financière.

1. A. Mazeaud, Droit du travail, Montchrestien, 2e édition, p. 251.

2. Cf. Rép. Min. J.O Ass.nat., 25 mars 1985, p. 1326.

3. J. Pélissier, Revue de droit.social 1990, p. 21 ; Y. Serra, Encycl. Dalloz v° Concurrence ; Pélissier, Supiot, Lyon-Caen, Droit du travail, précis Dalloz.

4. Encyclopédie Dalloz, v° Liberté du travail, rubrique reprise ensuite par Jean Savatier.

5. Le contrôle de l'application de la Charte est organisé dans des conditions comparables à celles de l'O.I.T. (rapports des Gouvernements, commissions d'experts, système de réclamations collectives ouvert aux syndicats de salariés et organisations d'employeurs représentatives).

6. Cf. également "Le respect d'un délai raisonnable : une exigence renforcée par la Cour européenne des droits de l'homme dans les litiges du travail", note J.P. Marguénaud et J. Mouly, sous CEDH 14 novembre 2000, Delgado c. France, D. 2001, p. 2787.

7. Cf., cependant, sa décision du 28 mai 1983, AJDA 1983, p. 619, note Le Bris; voir aussi C. Radé,Rev. dr. soc. 2000, p. 646. Th. Revet, Le droit du travail dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, éd.Economica 1999, 62 ; B. Mathieu et J.Y. Frouin, Le juge social et la Constitution in "Soixantième anniversaire de la chambre sociale de la Cour de cassation 1938-1998, document fr. 2000, p. 137 ; V. Bernaud, "Les droits constitutionnels des travailleurs", thèse dactylographiée Aix, 322 et s. ; J. Savatier, Rev. dr. soc. 1998, p. 194 ; G. Lyon-Caen, "La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail", D. 1989, p. 289 et suivantes.

8. V. Bernaud, op. cit., p. 322 ; A. Bugada, Droit constitutionnel appliqué, aperçu sélectif de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation (année 2000), Rev. fr. du droit constitutionnel, p. 781 et s.

9. Voir la jurisprudence analysée par G. Lyon-Caen et J. Pélissier, "Les grands arrêts de droit du travail", p. 235.

10. dont vous n'exigez pas le cumul.

11. J. Amiel-Donat, note sous Cass Soc., 14 mai 1992, JCP 1992 21889.

12. Cf. N. Gavalda, "Les critères de validité des clauses de non-concurrence" Bull. V, n°309, JPC 1992 II 21889, note Amiel Donat ; D. 1992, 350, note Y. Serra.

13. Bull. V, n° 309, JCP 1992 II 21889, note Amiel Donat ; D. 1992, 350, note Y. Serra..

14. n° 3318 FS - P + F.

15. J. Mouly, Rev. dr. soc. 2000, p. 1143.

16. G. Couturier, Rev. dr. soc. 1997, p. 95.

17. Soc., 12 février 2002 (n° 611 FSP).

18. 28 avril 1994, RJS n° 607.

19. Rev. dr. soc. 1997, p. 95.

20. Cf., toutefois, les observations, plus réservées, de J. Savatier sous l'arrêt Sté Doutaves N. Bernard c. Heuby, du 18 décembre 1997, Rev. dr. soc. 1998, préc.

21. 18 décembre 1997, Rev. dr. soc. 1998, note Savatier, préc. ; 10 février 1998, (arrêt 705 D) ; 10 mars 1998 (1298 P) ; 7 avril 1998 (1955 P) ; 2 février 1999 (572 D) ; 22 mars 2000 (1463 D) ;

12 avril 2000 (obs. C. Radé) Rev. dr. soc. 2000, préc. ; 11 juillet 2000, Rev. dr. soc. 2000, obs. J. Mouly, préc. ; 28 février 2001 (792 D) ; 24 avril 2001 (1708 F.D).

22. Cf. A. Bugada, Rev. fr. de dr. constitutionnel, préc., p. 781 ; C. Radé, Rev. dr. soc. 2000, préc. ; J. Mouly, note D. 2001, 263.

23. Sous réserve, en cas de contestation, de la vérification par le juge de l'existence d'un intérêt légitime de l'employeur : Cf. Y. Serra , Encycl. Dalloz v° Concurrence n° 42.

24. Soc. 29 juin 1999, R.J.S. 1999 n° 1253.

25. Cf, dans le même sens, Soc., 28 octobre 1997, J.C.P 1998 II 10092.

26. Cf. Y Serra, Encycl. Dalloz, préc, n° 40.

27. Cf. C. Champalaune, "le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et de la libre concurrence, cinq ans de jurisprudence de la chambre commerciale", rapport annuel de la Cour de cassation 2001, p. 84 et s ; R. Vatinet, "les principes mis en oeuvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail" Rev. dr. soc. 1998, p. 534 et s.


28. Cf. R. Vatinet, proc., p. 537.

29. Ibid. p. 538.

30. Rev. dr. soc. 1998, p. 545.

31. Y. Serra, Encycl Dalloz, préc., n° 40 et s.

32. Soc., 9 octobre 1985, D 1986.420, note Serra ; 11 oct 1990, Bull V, n°459 ; 24 mars 1999, n° 9740422 ; 17 mars 1999, n° 95 42977.

33. Cf cependant l'article 74 du Code de commerce, applicable en Alsace-Moselle qui subordonne la validité de la clause de non-concurrence souscrite par un employé de commerce au versement d'une indemnité compensatrice par l'employeur.

34. CA Aix en Provence, 23 janvier 2001, J.S.L 13 sep. 2001, n° 86-2 note H.C Haller ; A. Chirez

35. Y. Serra, Enc. Dalloz, préc. nos 539 et s ; J. Pelissier, Rev. dr. soc. 1990, p. 21 ;

J. Pelissier, A.Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 2è édition, précis Dalloz 2000, n° 259 ; D. Corrignan-Garsin, "la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence",R.J.S 1992, p 587 et s ; D. Boulmier, note Dalloz 2001.

36. Y. Serra, note sous Soc., 9 octobre 1985, préc., p. 421. 37. G. Camerlynck, Droit du travail, cité par Y. Serra.

38. Y. Serra, note sous 9 octobre 1985, préc., p. 421.

39. Rép. min 25 mars 1985, préc

40. Rép. min. n° 27524, J.O. AN. Q. 3 juillet 1990, p. 3553 ; D. Vincent, Clause de non-concurrence, J.C.P. Travail, Fasc. 18-25, n° 53.

41. Rép. min. J.O. Ass. Nat. 3 septembre 2001, p. 5058.

42. Cf. J.P. Marguénaud et J. Mouly, précités.

43. n° 597 D, pourvoi U 97-40.356.

II - QUELQUES RAPPELS BASIQUES :

L'article 1134 du code civil dispose : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi".

L'article L120-2 du code du travail dispose : "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

L'article L120-4 du code du travail dispose :"Le contrat de travail est exécuté de bonne foi".

Les contrats de travail doivent être élaborés conformément aux dispositions de la Directive européenne n° 91-533 du 14 octobre 1991 relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail (JOCE - législation du 18 octobre 1991 - page 32).

Les dispositions générales relatives aux contrats de travail sont définies, en France, par les articles L121-1 et suivants du code du travail.

Aux termes de la loi, tout contrat de travail doit obligatoirement mentionner un certain nombre d'informations essentielles telles que les nom, prénom, adresse, numéro de sécurité sociale, qualification fonction, montant de la rémunération du salarié ainsi que la convention collective dont ce dernier peut être assujetti (dans la mesure où il en existe une à la date de la signature du contrat), etc.

Outre ces mentions obligatoires, le contrat de travail peut également comporter des clauses facultatives telles que la période d'essai et sa prolongation éventuelle, la clause de quota ou d'objectifs, la convention de forfait, la clause de dédit-formation, la clause d'exclusivité, la clause de mobilité, la clause de garantie d'emploi, la clause de non-concurrence, etc.

Mais ces clauses doivent être insérées dans les contrats de travail sinon avec parcimonie, avec une grande circonspection.

Certaines clauses sont en revanche totalement interdites :
- Il s'agit notamment de celles qui sont contraires à la loi, à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.
- Il s'agit aussi de celles visant une indexation des salaires sur le SMIC et sur le coût de la vie, celles interdisant de se marier (Cass. soc., 10 juin 1982, n°p. 80-40929).
- Il s'agit aussi des clauses dites "couperet", c'est-à-dire celles qui prévoient la rupture automatique du contrat de travail en raison de l'âge du salarié ou du fait qui puisse bénéficier de ses droits à la retraite.
- Il s'agit enfin des clauses discriminatoires en raison de l'origine, du sexe, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, de la situation de famille, des caractéristiques génétiques, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, des opinions politiques, des activités syndicales ou mutualistes, des convictions religieuses, de l'apparence physique, du patronyme ou en raison de l' état de santé ou du handicap du salarié. (cf. article L122-45 al. 1er du code du travail).

III - QU'EST-CE QU'UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ?

A la fin du contrat de travail, le salarié retrouve sa liberté professionnelle. Il peut ainsi soit s'engager dans une entreprise concurrente à celle qu'il vient de quitter, soit exercer pour son propre compte l'activité qu'il avait chez son ancien employeur, ceci à condition toutefois qu'il ne se livre pas à une concurrence déloyale.

Pour éviter que ce dernier puisse, à l'expiration de son contrat, commettre des actes illicites à l'encontre de son ancien employeur, les contrats de travail comportent de plus en plus souvent une clause de non-concurrence. C'est une mesure qui concerne particulièrement les commerciaux ainsi que les personnes disposant d'un savoir-faire spécifique acquis notamment au cours de leur activité professionnelle chez un employeur déterminé.

Tout le problème résulte sur le fait de concilier les intérêts de l'employeur sans pour autant faire obstacle au principe de la liberté du travail dont dispose le salarié.

IV - VALIDITÉ ET LICEITE D'UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :

La date du 10 juillet 2002 restera incontestablement une date historique dans la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence. Elle va en effet bouleverser de fond en comble les conditions de validité desdites clauses. Dès lors, il y aura désormais un AVANT et un APRÈS 10 juillet 2002.

Trois arrêts du 10 juillet 2002 rendus par la Cour de Cassation clarifient définitivement une situation demeurée depuis fort longtemps incertaine et ambiguë.
Arrêt n° 2723 - (n° pourvoi 00-45135 [M. Salembier c/ Sté. Mondiale SA]
Arrêt n° 2724 - (n° pourvoi 00-45387 [M. Barbier c/ Sté. Maine Agri SA].
Arrêt n° 2725 - (n° pourvois : 99-43334 [M. Moline], 99-43335 [M. Petrovic] et 99-43336[Mme. Rabito] c/ Sté MSAS cargo international)

"Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives".

Désormais, pour être licite, une clause de non-concurrence doit répondre cumulativement à 4 conditions :

1 - Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
2 - Être limitée dans le temps et dans l'espace ;
3 - Tenir compte des spécificités de l'emploi des salariés ;
4 - Prévoir le versement, par l'employeur, d'une contrepartie financière.

1 - Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise :

Un arrêt de 1992 (Cass. soc., 14 mai 1992, n° p. 89-45300) précise que la clause de non-concurrence n'est licite que il elle s'avère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Il y a donc lieu de s'assurer que la clause à pour but légitime d'interdire une concurrence anormalement "dangereuse" pour l'ancien employeur et réellement préjudiciable pour l'entreprise. L'employeur doit toutefois préciser en quoi la clause est nécessaire. La spécificité de l'emploi du salarié au regard de la concurrence est aussi indispensable pour justifier la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

2 - Être limitée dans le temps et dans l'espace :

Pendant un certain temps, la question se posait de savoir si ces critères devaient être considérés comme cumulatifs ou alternatifs, c'est-à-dire si la licéité de la clause devait dépendre du fait qu'elle soit limitée "dans le temps ET dans l'espace" ou "dans le temps OU dans l'espace" ? Depuis le 10 juillet 2002, la question est solutionnée. La Chambre sociale de la Cour de Cassation a adopté le principe cumulatif.

En d'autres termes, les contrats de travail doivent préciser la durée de l'interdiction et le secteur géographique dans lequel les activités ne peuvent plus, momentanément, s'exercer.

3 - Tenir compte des spécificités de l'emploi des salariés :

Il s'agit de respecter le double principe de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 7 du Décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d'exercer telle profession art ou métier qu'elle trouvera bon ») et de la liberté du travail garantie par la Constitution (Cass. soc., 19 novembre 1996, n° p. 94-19404) .

Les clauses apportant des restrictions à ces libertés fondamentales ne peuvent qu'être exceptionnellement admises, notamment lorsqu'elles s'avèrent indispensables à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise comme par exemple des détournements de clientèle ou de divulgation de savoir faire....

C'est dans ces conditions que plusieurs arrêts ont été rendus par la Cour de Cassation estimant que certaines clauses n'étaient pas justifiées au regard de l'emploi occupé par les salariés. (Cass. soc., 13 octobre 1988, n° p. 85-43352) ; Cass. com., 4 janvier 1994, n° p. 92-14121 ; Cass. soc., 19 novembre 1996, n° p. 94-19404).

4 - Prévoir le versement, par l'employeur, d'une contrepartie financière :

Avant les 3 arrêts du 10 juillet 2002, la validité de la clause de non-concurrence n'était subordonnée à aucune contrepartie financière. Cette dernière n'étant pas indispensable, la haute juridiction a même annulé plusieurs décisions de juges du fond (Cass. soc., 9 octobre 1985, n° p. 83-46113 ; 11 octobre 1990, n° p. 86-45320 ; 17 mars 1999, n° p. 95-42977 ; 24 mars 1999, n° p. 97-40422);

Force était de constater que cette situation n'était pas équitable du fait que le salarié qui se trouvait privé de son droit au travail était dénué de toute compensation financière. Nonobstant le fait que cette notion de contrepartie financière constituait déjà une exigence dans la plupart des législations Européennes, cette absence de compensation financière était de surcroît en contradiction flagrante avec le principe fondamental du droit des obligations selon lequel toute obligation suppose l'existence d'une cause. De ce principe doit résulter une réciprocité d'échange entre les parties contractantes.

Depuis les 3 arrêts incriminés, la Cour de Cassation a opéré un revirement jurisprudentiel, affirmant que, pour être valables, les clauses de non-concurrence devaient désormais comporter une contrepartie financière (cf § IV supra). Un arrêt du 17 décembre 2004 précise "que l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle..." (Cass. soc., 17 décembre 2004, n° p. 03-40008) . En l'absence de cette contrepartie, la clause est nulle. Cependant aucune précision n'est donnée en ce qui concerne le montant des contreparties financières. Cependant, on peut considérer que la contrepartie financière moyenne est de la moitié de la rémunération mensuelle brute.

V - RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE :

La loi n'est pas rétroactive (art. 2 du code civil) . En revanche, la jurisprudence l'est ! Par conséquent, toutes les clauses de non-concurrence conclues sans contrepartie financière, même et surtout antérieurement au 10 juillet 2002 sont nulles et nulles d'effet.

VI - CLAUSES ETRANGERES A LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :

La clause de non-concurrence ne doit pas être confondue avec certaines clauses particulières pouvant, elles aussi, être insérées dans le contrat de travail.

Il en est ainsi notamment des clauses suivantes :

- L'obligation de loyauté : en vertu de l'article 1134 du code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Cette clause s'applique tout au long du contrat de travail alors que la clause de non-concurrence ne s'applique qu'à la fin de ce dernier.

- Engagement de fidélité - Clause de dédit-formation : cette clause peut prévoir un engagement de rester, pendant une durée déterminée, au service de l'employeur qui a financé une formation au-delà de ses obligations légales ou conventionnelles, sous peine de devoir en rembourser tout ou partie du coût. Toutefois la validité de cette clause n'est pas sans susciter des difficultés. Portant atteinte à la liberté du salarié de démissionner, cette clause se doit, conformément aux dispositions de l'article L.120-2 du code du travail, d'être "justifiée par la nature de la tâche à accomplir" et "proportionnée au but recherché".

- La clause d'exclusivité : cette clause a pour objet d'interdire au salarié d'exercer soit une activité extérieure qui pourrait concurrencer celle de l'entreprise, soit n'importe quelle activité professionnelle en dehors de l'entreprise. L'employeur est en droit de licencier pour faute grave un salarié qui contreviendrait à cette interdiction. (Cass. soc., 27 mai 1992, n° p. 88-42877).

- La clause de secret professionnel : cette clause interdit au salarié tous agissements, manoeuvres et dénigrements tant auprès du personnel de l'employeur, que de sa clientèle ou de ses fournisseurs... de nature à causer un préjudice quelconque. Le salarié est tenu au secret professionnel le plus absolu en ce qui concerne les procédés de fabrication ou de vente, la politique commerciale, l'implantation... et d'une manière générale, tout ce qui touche l'activité économique de l'employeur.

- La clause de non-démarchage : cette clause interdit au salarié, à l'expiration du contrat, d'intervenir et/ou de démarcher la clientèle de l'ancien employeur.

- La clause d'engagement à vie : outre le fait qu'une telle clause est prohibée par l'article L.121-4 du code du travail, elle est totalement nulle d'effets. Cependant, seul le salarié peut invoquer cette nullité.

Un certain nombre d'autres clauses peuvent également être insérées dans les contrats de travail. Il s'agit notamment des clauses de quota ou d'objectifs, de mobilité, de garantie d'emploi..., mais elles n'ont plus rien de commun avec la clause de non-concurrence.

VII - LA CONCURRENCE DELOYALE :

Dans la pratique, l'amalgame subsiste souvent entre les deux notions de "concurrence déloyale" et de "non-concurrence".

En droit français, l'action en concurrence déloyale ne peut être relevée que s'il existe légalement une concurrence : il s'agit là, plus que d'un élément constitutif de la concurrence déloyale, d'une condition préalable. Et la concurrence déloyale ne sera constituée que si, dans l'exercice de cette concurrence, dont le principe est licite, l'un des sujets utilise des moyens déloyaux ou illicites.

L'action en concurrence déloyale, fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil, ne repose pas sur une présomption de responsabilité (Cass. com., 19 mai 1997). Tout comme la "clause de non-concurrence", la notion de "concurrence déloyale" n'est définie par aucun texte législatif. Ce sont les juges qui déterminent, au cas par cas, les actions loyales de celles qui ne le sont pas. Les faits de concurrence déloyale sont ainsi sanctionnés sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

Conformément au principe de la liberté du commerce et de l'industrie (loi du 2-17 mars 1791 supra), aucune entreprise ne bénéficie d'un droit privatif sur sa clientèle. En conséquence de quoi, le démarchage de la clientèle d'autrui est licite s'il n'est pas accompagné de procédés déloyaux (Cass. com., 24 octobre 2000, n° p. 98-19774) . N'est pas illicite non plus le seul fait pour un ancien salarié d'adresser des lettres aux clients de son ancien employeur pour les informer de sa nouvelle situation (Cass. soc., 5 octobre 1981; Cass. com. 13 mai 1997). En revanche, le démarchage devient illicite si l'ancien salarié utilise des informations privilégiées qu'il possède sur la clientèle telle que la totalité du fichier clients, à condition néanmoins que ces informations aient un caractère confidentiel, c'est-à-dire qu'elles ne puissent pas être aisément connues du public.

L'embauche par un employeur d'un salarié provenant d'une entreprise concurrente ne fait pas présumer, par elle même, de l'existence d'un acte de concurrence déloyale (Cass. com., 19 octobre 1999, n° p. 97-15795) .

Les actes de concurrence déloyale :
- Atteinte à la réputation d'une entreprise par le dénigrement;
- Utilisation de signes distinctifs d'une entreprise concurrente;
- Imitation des produits d'un concurrent;
- Divulgation et exploitation du savoir-faire d'un concurrent;
- Appropriation de la clientèle d'un concurrent;
- Vente à prix réduits (dans certains cas);
- Désorganisation d'un réseau de distributeurs;
- Débauchage du personnel d'un concurrent;
- Création d'une entreprise concurrente par d'anciens salariés;
- Exercice irrégulier d'une activité;
- Détournement de clientèle.

L'exercice de l'action en concurrence déloyale :
- Le concurrent attaqué doit avoir commis une faute;
- Un vrai rapport de concurrence doit exister;
- Qui peut agir en justice ?
- L'entreprise victime doit avoir subit un préjudice;
- Quelle est la juridiction compétente ?
- La condamnation au paiement de dommages et intérêts;
- La cessation du comportement déloyal.

L'éventuelle nullité d'une clause de non-concurrence ne fait cependant pas obstacle à l'action en responsabilité que peut engager un employeur contre son ancien salarié dès lors qu'il démontre que ce dernier s'est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard (Cass. soc., 28 janvier 2005, n° p. 02-47527) . En effet, si la clause de non-concurrence tend à protéger des secrets, des savoir-faire ou des stratégies commerciales, l'action en concurrence déloyale sanctionne des procédés concurrentiels contraires aux obligations contractuelles. Ainsi, tous faits de concurrence déloyale commis par un ancien salarié, même plusieurs mois après la cessation de ses relations professionnelles et même en l'absence de toute clause de non-concurrence, sont répréhensibles.

La clause de non-concurrence n'engage toutefois que les seules parties au contrat de travail et ne peut porter atteinte à la liberté du travail du conjoint portant le même patronyme. Dans un arrêt du 4 juin 1998, nonobstant le fait "que la clause de non-concurrence interdit au VRP de prospecter directement ou indirectement, par personne interposée, la clientèle dépendant des secteurs qui lui étaient attribués...", la cour précise que le simple fait que la clientèle puisse confondre l'ancien VRP salarié et sa femme ne peut pas constituer en soi violation de la clause de non-concurrence ; il aurait fallu, pour que la violation puisse être constituée, relever à l'encontre du mari un élément objectif établissant que le salarié ait pu aider son épouse dans son travail de prospection dans le secteur interdit, ce qui, en l'occurrence, n'était pas le cas (Cass. soc., 4 juin 1998, n° p. 95-43133) .

VIII - DÉBAUCHAGE DU PERSONNEL :

Le débauchage est l'action d'un salarié qui a rompu abusivement le contrat le liant à son employeur pour accepter d'être engagé par une autre entreprise, généralement concurrente. Le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent (Art. L122-15 du Code du travail). L'ancien employeur peut ainsi agir contre le nouvel employeur devant le tribunal de commerce pour concurrence déloyale (Cass. com., 24 mars 1998, n° p. 96-15694).

Toutefois, l'embauchage d'anciens salariés d'une entreprise concurrente effectué dans des conditions régulières n'est pas en lui même un acte délictueux (Cass. com. 5 février 1991, n° p. 89-11203). En conséquence, le simple fait de recruter du personnel en provenance de la concurrence "à la suite soit de petites annonces parues dans la presse locale, soit sur l'initiative d'employés..." ne constitue pas un acte de concurrence déloyale (Cass. com., 13 mai 1975, n°p. 74-12007) .

En revanche, l'embauchage devient illicite lorsqu'il s'effectue dans des circonstances déloyales de la part du nouvel employeur et cause de ce fait un préjudice à l'employeur précédent.

Ces circonstances fautives peuvent résulter d'un départ massif de salariés créant une désorganisation de l'entreprise (Cass.com., 5 novembre 1991, n° p. 89-13506; Cass.com., 24 octobre 2000, n° p. 97-12330 et n° p. 98-17657 ; Cass. com., 18 décembre 2001, n° p. 99-17553 ). En revanche, il n'y a plus de circonstances fautives si l'ancien employeur est à l'origine du départ des salariés (Cass. com., 2 juillet 2002, n° p. 00-14886).

Ces circonstances fautives peuvent également résulter de l'embauchage en vue de détourner la clientèle (Cass. com., 7 mai 1980, n° p. 78-14831) ou sous la pression d'un dénigrement de l'employeur.

L'embauchage d'un salarié est également répréhensible lorsque l'employeur sait que celui-ci est lié par un contrat de travail à un autre employeur ou par une clause de non-concurrence (Cass.com., 5 février 1991, n° p. 89-12911 ; n° p. 88-18748 ; Cass. com., 24 février 1998, n° p. 96-12638 ; Cass. com., 22 février 2000, n° p. 97-18728 ).

IX - EMBAUCHAGE D'UN SALARIÉ ASTREINT A UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :

A - LE NOUVEL EMPLOYEUR IGNORE LES DISPOSITIONS CONTRACTUELLES LIANT SON NOUVEAU SALARIÉ A SON EX-EMPLOYEUR :

En règle générale, un employeur ignorant l'existence d'une telle clause ne peut pas être tenu pour responsable d'une quelconque complicité de violation d'un engagement de non-concurrence et de ce fait ne peut pas être condamné à payer des dommages et intérêts à l'ancien employeur.

Toutefois, les juges peuvent toujours dénier au nouvel employeur la faculté de se retrancher derrière une hypothétique ignorance et par là-même, douter de sa bonne foi. En effet, et particulièrement lorsque le salarié dispose d'une grande expérience professionnelle et/ou que ce dernier a précédemment travaillé chez un concurrent direct, ils peuvent évoquer une certaine négligence du nouvel employeur qui aurait du s'enquérir, préalablement à l'embauche, de la situation exacte de son salarié.

Il est donc prudent, lors de l'entretien précédant l'embauche, de demander systématiquement à tout candidat s'il est tenu à un quelconque engagement contractuel avec son ancien employeur. Mais le candidat peut mentir.... C'est la raison pour laquelle, il y a lieu de faire figurer, sur le dossier de candidature dans un premier temps d'abord et dans le contrat de travail ensuite, une formule rédigée en ces termes : "Je certifie sur l'honneur la sincérité des renseignements portés sur le présent formulaire, sachant que tout contrat de travail établi sur la foi d'informations volontairement erronées, pourrait être rompu de plein droit par l'employeur sans indemnité, ni préavis. Je certifie en outre n'être atteint(e) d'aucune interdiction d'exercer l'emploi sollicité, ni légale, ni conventionnelle".

Si le candidat a déjà quitté son ancien employeur, il disposera du certificat de travail qui peut éventuellement faire état d'une clause de non concurrence. Le nouvel employeur peut également faire signer une attestation sur l'honneur à son nouveau salarié certifiant qu'il n'est pas tenu à une telle clause. Le fait de produire un faux certificat est de nature à constituer une faute grave de la part du salarié.

Le nouvel employeur pourra également vérifier la validité de la clause de l'ancien employeur ( protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitation dans le temps et dans l'espace, considération des spécificités de l'emploi du salarié, contribution d'une contrepartie financière....).

S'il le faut, le nouvel employeur ne manquera pas de consulter son conseil habituel à ce sujet.

B - LE NOUVEL EMPLOYEUR N'IGNORE PAS LES DISPOSITIONS CONTRACTUELLES LIANT SON NOUVEAU SALARIÉ A SON EX-EMPLOYEUR :

Dans ce cas, le nouvel employeur s'expose à une éventuelle condamnation quant au versement de dommages et intérêts au profit de l'ancien employeur, bénéficiaire de ladite clause. La preuve de la connaissance de cette clause incombe à la partie qui se prévaut de cette violation. Cette preuve sera cependant délicate à établir.

Habituellement, lorsqu'il est porté à la connaissance de l'ancien employeur un embauchage de cette nature, ce dernier adresse au nouvel employeur une lettre recommandée avec avis de réception l'informant de l'existence de la clause litigieuse et le mettant en demeure de rompre immédiatement les relations contractuelles avec son nouveau salarié.

Si l'ancien employeur l'exige, le nouvel employeur doit rompre immédiatement le contrat de travail litigieux. Le maintien dudit contrat après réception de la mise en demeure constitue une faute. Dans le cas ou l'ex-employeur engage une procédure, il y a de grandes chances pour que les juges fassent droit à sa requête.

X - POSTÉRIORITÉ DE LA CONCLUSION D'UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :

Peut-on faire signer, postérieurement à la signature d'un contrat de travail, une clause de non-concurrence à l'un de ses salariés ?

L'insertion d'une telle clause dans un contrat de travail qui n'en comporte pas initialement constitue une modification dudit contrat de travail et le salarié est donc parfaitement en droit de la refuser.

C'est donc à l'employeur qu'il incombe de tirer les conséquences de ce refus soit en revenant aux conditions antérieurement définies, soit de prendre l'initiative de la rupture du contrat de travail. Dans ce dernier cas, le refus opposé par le salarié ne peut pas constituer un motif de licenciement. (Cass. soc., 7 juillet 1998 - n° p. 96-40256 et 96-45047) .

XI - MODELES DE CLAUSES (contrats de personnels commerciaux) :

A - SECRET PROFESSIONNEL ET CLAUSE DE NON-DÉMARCHAGE :

- Conformément aux dispositions de l'article 1134 du Code civil, "les contrats doivent être exécutés de bonne foi". Le salarié est donc soumis à une obligation de loyauté envers l'Employeur et de discrétion qui lui interdit de s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente et/ou de collaborer, à quelque titre que ce soit, avec une telle entreprise.

- En outre, le salarié devra impérativement:

a) S'abstenir de tous agissements, de toute manoeuvre et/ou dénigrement et, en particulier, de toute intervention, directe ou indirecte, auprès du personnel de l'Employeur, de sa clientèle et/ou de ses fournisseurs, de nature à lui causer un préjudice quelconque;

b) S'astreindre au secret professionnel le plus absolu en ce qui concerne les procédés de fabrication ou de vente, la politique commerciale, l'implantation, le personnel, la clientèle, la comptabilité, et plus généralement, tout ce qui à trait à l'activité économique de l'Employeur; renseignements dont la divulgation serait de nature à favoriser des intérêts contraires à ceux de l'Employeur.

- A l'expiration du présent contrat de travail et ce, pour quelque motif que ce soit, le salarié s'interdit formellement d'intervenir et/ou de démarcher la clientèle de l'Employeur sous peine de tomber sous le coup de "concurrence déloyale" et d'avoir à supporter toutes les conséquences judiciaires et pécuniaires y afférent.

- Tout manquement à ces dernières obligations entraînera le versement, par le salarié à l'Employeur, de dommages-intérêts proportionnés au préjudice qu'il aura subit.

B - OBLIGATION ET ENGAGEMENT DE NON-CONCURRENCE :

- Conformément aux dispositions de l'article ... ci-avant, le salarié est employé dans une fonction commerciale. A ce titre, il a accès à des informations commerciales spécifiques, stratégiques et/ou confidentielles (exclusivité d'un savoir-faire, fichiers clientèle, méthodes commerciales, etc...) dont l'utilisation frauduleuse ou la divulgation à des tiers (notamment auprès de la concurrence) serait incontestablement de nature à faire naître, au préjudice de l'Employeur, des actes de concurrence déloyale.

- Il relève de l'autorité de l'Employeur de sauvegarder et de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise vis-à-vis de risques particuliers, identifiés et avérés ( perte d'exclusivité de savoir-faire, détournement de clientèle, divulgation de méthodes commerciales propres à l'entreprise, etc...) tout en respectant les dispositions édictées à l'article L. 120-2 du Code du Travail et donc d'assortir pour ce faire le présent contrat de travail d'une clause de non-concurrence.

- En conséquence de ce qui précède, il est expressément convenu entre les parties contractantes comme CONDITION ESSENTIELLE des présentes, qu'en cas de rupture du présent contrat de travail, pour quelque cause que ce soit ou quelle que soit la partie en prenant l'initiative, le salarié s'engage formellement:

- Pendant DEUX ANNEES entières à dater de la cessation de ses fonctions;
- Et dans TOUS LES DEPARTEMENTS GEOGRAPHIQUES ou ce dernier aura exercé une activité commerciale, aussi infime soit-elle, pour le compte de l'Employeur: de s'intéresser directement ou indirectement, par personne physique ou morale interposée, à des affaires ou entreprises concurrentes où dont les activités sont annexes ou connexes à celles de l'Employeur, non plus que de s'engager à quelque titre que ce soit, associé, salarié ou mandataire, dans de telles entreprises, et ce, EXCLUSIVEMENT dans la nature de l'activité et/ou la branche professionnelle qu'il aura exercée au cours du présent contrat, de telle manière que celui-ci ne soit aucunement empêché de mettre à profit son expérience professionnelle et sa formation.

- En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, l'Employeur pourra verser au salarié une indemnité dite "compensatrice de non-concurrence" dont le montant sera celui figurant dans le tableau en annexe............................( à définir)........................

- En tant que de besoin, il est rappelé que si la rupture intervient pendant la période d'essai fixée à l'article ... du présent contrat de travail, aucune indemnité ne sera due au salarié par l'Employeur.

- L'Employeur disposera cependant dans tous les cas de la faculté d'exonérer le salarié de l'application de la présente clause de non-concurrence. Dans ce cas, l'Employeur - qui ne sera en conséquence redevable d'aucune indemnité compensatoire de non-concurrence au salarié - notifiera à ce dernier, par écrit et dans les DIX JOURS à dater de la cessation de ses fonctions, son intention de le libérer de ladite clause de non-concurrence.

- En cas de violation ou de non respect de la clause de non-concurrence par le salarié, ce dernier sera immédiatement et automatiquement redevable de plein droit à l'Employeur de la clause pénale fixée à l'article ....

Serge KAUDER





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