Le démarchage à distance   


LE DÉMARCHAGE A DISTANCE.
SK/2005-06-25 -
 
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Synthèse réalisée par Serge KAUDER.
 
Juriste.
Conseiller Technique en matière de Police Privée.
Président Directeur Général du Groupe KSI.
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Le démarchage à distance est l'une des variantes du démarchage à domicile.
 
L'utilisation à cette fin des techniques de communication à distance (téléphone, télécopieur, e-mail, SMS, MMS, télex...) est soumise soit au consentement préalable de la personne démarchée (opt-in*), soit au respect de son inscription sur un registre d'opposition (opt-out*).
 
(*) Les techniques "OPT-IN" et "OPT-OUT" sont des systèmes de collecte des données personnelles des internautes (principalement des adresses électroniques).  Par exemple, l'inscription d'un internaute à une liste de diffusion peut se réaliser de quatre manières différentes. 
- 1/ L'opt-in actif : l'internaute doit volontairement cocher une case ou faire défiler un menu déroulant pour que son adresse (ou d'autres données) soient utilisées ultérieurement à des fins commerciales.
- 2/ L'opt-in passif : une case est déjà pré-cochée ou un menu déroulant déjà positionné sur oui (à la question voulez-vous recevoir des sollicitations ultérieures ?). Avec l'opt-in, l'accord de l'internaute est explicite.
- 3/ L'opt-out actif : Il faut cocher une case ou sélectionner un menu déroulant pour ne pas recevoir de message ultérieurement. On considère l'accord de l'internaute comme acquis par défaut, comme implicite.
- 4/ L'opt-out passif : en s'inscrivant à un service, l'internaute est automatiquement inscrit à une liste de diffusion sans qu'il ait la possibilité de changer cela au moment de l'inscription. La désinscription ne peut se faire qu'après l'inscription. L'accord de l'internaute est demandé a posteriori.
 
NOTA : La CNIL  recommande que le consentement soit recueilli par le biais d’une case à cocher et elle considère que l’apposition d’une case pré-cochée est contraire à l’esprit de la loi ainsi qu’au principe de loyauté de la collecte des informations.

Les techniques de communication ont considérablement évoluées au cours de ces dernières années. Ainsi, certaines appellations se sont également trouvées modifiées comme par exemple le "Code des Postes et Télécommunications" qui a été transformé en "Code des Postes et Communications Électroniques - CPCE" (art. 1er. de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle [JO n° 159 du 10 juillet 2004 page-12483]).
 
Initialement, ces modifications législatives et/ou réglementaires ont été amorcées par la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications.    
 
C'est l'ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications (JO n° 173 du 28 juillet 2001 page-12132) qui transposa cette directive en droit Français en créant notamment l'article L33-4-1 du Code des P & T [al. 1 de l'art. 16] qui disposait :
 
"Est interdite la prospection directe, par automates d'appel ou télécopieurs, d'un abonné ou d'un utilisateur d'un réseau de télécommunications qui n'a pas exprimé sont consentement à recevoir de tels appels".
 
NOTA : La loi n° 2004-801 du 6 août 2004  relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés [art. 17-I] modifie l'ancienne version de l'article L33-4 du Code des P & T, qui a été
abrogé par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004  relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle [art. 8-I] (JO n° 159 du 10 juillet 2004-page 12483). Le nouvel article L33-4  est issu du transfert de l'article L34-5 par cette même loi [art. 8-II).
 
Dans sa rédaction actuelle, le 1er. alinéa de l'article L34-5 du CPCE dispose :
 
"Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen".
 
L'article 12 de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation (J.O n° 196 du 25 août 2001 page-13645) à complété la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation par les articles L. 121-20-1 à L. 121-20-7. L'article L121-20-5 du code de la consommation créé initialement par cette ordonnance disposait :
 
"Est interdite la prospection directe par un professionnel, au moyen d'automates d'appel ou de télécopieurs, d'un consommateur qui n'a pas exprimé son consentement à recevoir de tels appels".
 
L'article 22 II de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (JO n° 143 du 22 juin 2004 page 11168) à modifié la rédaction de l'article L121-20-5 supra dans sa version actuelle :
 
"Sont applicables les dispositions de l'article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques, ci-après reproduites :
"Art. L. 34-5 - Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen".

 
Les conditions d'application des mesures prévues par la loi n°  loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004  relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle supra ont récemment été fixées par deux décrets :
 
- décret n° 2005-605 du 27 mai 2005 modifiant la deuxième partie (Décrets en Conseil d'Etat) du code des postes et des communications électroniques (JO n° 124 du 29 mai 2005 page 9496).

- décret n° 2005-606 du 27 mai 2005 relatif aux annuaires et aux services de renseignements et modifiant le code des postes et des communications électroniques (JO n° 124 du 29 mai 2005 page 9497).

 
En cas d'infraction à ces dispositions, tout contrevenant s'expose aux sanctions édictées à l'article R10-1 du CPCE qui dispose :
 
"Le fait d'utiliser, dans des opérations de prospection directe, des données à caractère personnel contenues dans les listes d'abonnés ou d'utilisateurs du service téléphonique au public relatives aux personnes ayant exprimé leur opposition, par application des dispositions du 4 de l'article R. 10, quel que soit le mode d'accès à ces données, est puni, pour chaque correspondance ou chaque appel, de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, sans préjudice de l'application du premier alinéa de l'article 226-18 du code pénal.
La prospection directe des personnes physiques en violation des dispositions du premier alinéa de l'article L. 34-5 est punie, pour chaque communication, de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, sans préjudice de l'application du premier alinéa de l'article 226-18 du code pénal".
 
Ainsi, toute infraction à ces dispositions est désormais passible, pour chaque communication, d'une amende de 750 euros. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants ; le montant de l'amende contraventionnelle s'élève alors à 3 750 euros. En outre, une telle infraction est passible des peines prévues par l'article 226-18 du Code pénal qui punit de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait de collecter des données à caractère personnel par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite.
 
NOTE BRDA (15.06.2005) : L'article L 34-5 du Code des postes et communications électroniques, issu de la loi du 9 juillet 2004, correspond à l'ancien article L 33-4-1 du même Code qui a introduit le principe de l'interdiction du démarchage par automate d'appel, télécopie ou courrier électronique sans le consentement préalable de la personne concernée. Les sanctions prévues en cas d'infraction à l'article L 33-4-1 étaient prévues par l'article R 10-1, al. 2 de ce code mais, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 2004 opérant le transfert des dispositions de l'article L 33-4-1 à l'article L 34-5, ces sanctions étaient inapplicables car la rédaction de l'article R 10-1 était demeurée inchangée. Les décrets ci-dessus, qui procèdent notamment à un réaménagement de la partie réglementaire du code des postes et communications électroniques, pallient ce vide juridique. Par ricochet, les sanctions prévues à l'article R 10-10 en cas de responsabilité des personnes morales sont également à nouveau applicables.
 
S'agissant du télex, conformément aux dispositions édictées par le 1er. alinéa de l'article 10 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social (JO n° 1 du 2 janvier 1990), "les personnes physiques ou morales peuvent demander à ne pas faire l'objet de démarchage publicitaire effectué par télex ou télécopie en se faisant inscrire dans un fichier public rassemblant les personnes qui ne souhaitent pas recevoir de telles correspondances. L'inscription dans le fichier est gratuite".

 
L'article 1er [IV] du décret n° 2005-606 du 27 mai 2005 supra a abrogé les dispositions de l'article R10-2 du CPCE [*] (issu de l'article 1er. du décret n° 2003-752 du 1er. août 2003 relatif aux annuaires universels et aux services universels de renseignements et modifiant le code des postes et télécommunications [JO n° 180 du 6 août 2003 - page 13581]) qui interdisait et sanctionnait pénalement la prospection directe effectuée par télex de toute personne inscrite dans ce fichier.
 
[*] "Art. R. 10-2. - Les personnes qui ont souscrit un abonnement au service télex peuvent demander à être inscrite gratuitement dans le fichier institué par l'article 10 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, établi et mis à jour par l'opérateur chargé du service obligatoire de télex en application de l'article L. 35-5.
« Est interdite la prospection directe effectuée par télex de toute personne inscrite dans ce fichier. Cette interdiction prend effet immédiatement lorsque la demande d'inscription est formulée au moment de la souscription de l'abonnement. Elle prend effet deux mois après la date de la demande lorsque celle-ci est postérieure à la souscription de l'abonnement.
« Le fait de contrevenir à l'interdiction édictée à l'alinéa précédent est puni, sans préjudice de l'application du premier alinéa de l'article 226-18 du code pénal, pour chaque exemplaire du message expédié par télex, de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.
« Tout fournisseur au public d'un service télex ou tout distributeur d'un tel service fait connaître à chaque abonné la possibilité prévue au premier alinéa et lui fait parvenir un formulaire permettant d'exprimer son choix. Lorsque l'abonné demande son inscription dans le fichier, le fournisseur du service ou son distributeur lui notifie la date à laquelle son inscription est effective".

 
Le caractère obsolète de ce mode de communication à distance à sans doute justifié cette abrogation.
 
Il convient de noter également que le démarchage par téléphone ou "tout autre moyen technique assimilable" fait l'objet de dispositions spécifiques édictées aux articles L121-18 [3e. alinéa] et L121-27 du code de la consommation.
 
Attention cependant de ne pas confondre le démarchage par téléphone et l'appel téléphonique ayant pour but d'inciter le consommateur à se rendre sur un lieu de vente, action relevant alors des dispositions relatives au démarchage à domicile (art. L 121-21 à L121-33 du code de la consommation).
 
Est également soumis à la réglementation relative au démarchage à domicile et non à celle relative à la vente à distance la prestation qui consiste, après avoir effectué une offre téléphonique, à livrer les marchandises commandées contre signature d'un bon de livraison, sans que l'acquéreur ait pu accepter par écrit, préalablement à cette livraison, l'offre initiale (Cass. Crim. du 12 octobre 1999, p. n°  98-85889).
 
Serge KAUDER.
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