L'obligation de surveillance des hébergeurs   


Le réseau internet est au cœur de toutes les passions depuis que l'on a constaté que ce nouveau média allait révolutionner les échanges et les comportements. Terra incognita, nouvel eldorado, le réseau des réseaux alimentent les fantasmes et les envies les plus folles. C'est ainsi que l'on a vu un courant de pensée, encore assez largement répandu, selon lequel internet serait un "monde virtuel", échappant au lois connues de "notre monde". Cependant, la théorie du domaine privé sur internet a été battue en brèche tout comme le droit des marques a été constamment réaffirmé par tous les juges saisis. N'en déplaise aux apprentis pirates, le droit existe aussi sur internet. Le "web" considéré comme un far-west informatique et juridique n'est plus ce qu'il était et les juges n'hésitent pas à le rappeler dans toutes les affaires dont ils sont saisis.
C'est ainsi que les hébergeurs de sites ont longtemps été tenu à l'écart des turbulences du web. Les affaires de mœurs, notamment, ont touché les fournisseurs d'accès comme Compuserve en Allemagne, les propriétaires de sites en France et les netsurfeurs en général. Les hébergeurs de sites se contentant de mettre à disposition de l'espace disque, il a toujours été considéré qu'ils n'avaient pas d'autre obligation que de fournir strictement cette prestation. Cet état de grâce a pris fin par une journée de Juin 1998 lorsqu'un juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a été saisi d'une affaire d'atteinte à l'image et à la vie privée. Il s'agissait en l'espèce d'une diffusion d'images portant atteintes au respect de l'intimité d'une personne connue du monde du spectacle. Le magistrat saisi pour la circonstance a dégagé un principe de responsabilité générale pesant sur "les fournisseurs d'hébergement". 
Selon le juge, ceux-ci doivent désormais veiller à la bonne moralité des sites hébergés et de façon plus générale au respects des droits des tiers. Il s'agit essentiellement des droits d'auteurs, du droit des marques, des droit à l'image et à la vie privée. La liste n'est pas exhaustive mais se veut manifestement symbolique par sa généralité. La volatilité des sites sur le réseau internet et la grande difficulté qui en découle d'appréhender les pirates, contrefacteur et autres cyberdélinquants ont contraint le juge a se retourner vers les parties stables du réseau; fournisseur d'accès en Allemagne, hébergeurs en France. 
En effet, le fournisseur d'hébergement est le plus souvent une société ayant pignon sur rue, connue du plus grand nombre, pratiquant la publicité à grande échelle à la différence du propriétaire de site qui est souvent une personne physique se cachant derrière un pseudonyme ou une société fantôme. Cette notoriété du fournisseur d'hébergement et cette stabilité le rend beaucoup plus facilement saisissable que le propriétaire d'un site qui peut disparaître aussi vite qu'il est apparu. Tirant les conclusions de cette constatation, le juge transforme les fournisseurs d'hébergement en "auxiliaires de police" en les soumettant à une obligation générale de surveillance; si l'on ne peut saisir à coup sûr l'auteur de l'infraction, au moins a-t-on une chance de saisir celui qui lui a fourni les moyens de commettre son délit, même à son insu. Cette motivation secrète du juge apparaît clairement lorsque l'on se penche sur le dispositif d'exonération de responsabilité envisagé. 

Il ne s'agit pas encore d'établir une responsabilité sans faute à l'image des accidents de la route. Le fournisseur d'hébergement peut s'exonérer de cette nouvelle responsabilité de surveillance en rapportant la preuve qu'il a accomplit un certain nombre de démarches. Il doit en premier lieu informer ses clients qu'ils doivent respecter le droit en général et tout particulièrement les droits d'auteurs, des marque, etc. En outre, il doit vérifier régulièrement le contenu des sites qu'il héberge pour être en mesure de faire cesser un trouble qu'il serait amené à constater. Le juge donne ici le pouvoir de prendre les mesures ad hoc pour faire cesser le trouble hors l'avis de ce même juge, transformant le fournisseur d'hébergement en véritable auxiliaire de police et de justice. Ainsi, l'hébergeur va devoir jouer tantôt les pères fouettards tantôt les confesseurs pour pouvoir échapper à cette nouvelle responsabilité qui pèse sur lui. On bascule dans l'arbitraire et le non droit.
Si le juge des référés a voulu rappeler à chacun que le réseau internet n'échappait pas au droit de ce bas monde, il n'en reste pas moins que cette obligation de surveillance à la charge des fournisseurs d'hébergement fait peur. La moralité et tous les droits qui s'y rapportent pour ne prendre que cet exemple restent des sujets de discussion encore mal définis. Hormis les insupportables cas de pédophilie avérés réprimés par notre code pénal, qui peut dire aujourd'hui ce qui est décent de ce qui ne l'est pas en matière pornographique? Quant porte-t-on atteinte aux droits de la personne comme le droit à l'image? Qui peut juger de l'atteinte à une marque ou à la violation des droits des auteurs? Il suffit de consulter les périodiques spécialisés pour comprendre que ces domaines nécessitent souvent l'intervention d'homme de loi spécialisés (avocats, conseils en propriété intellectuelle, magistrats) pour démêler la réalité du fantasme. Laisser penser que cette réalité se comprend et s'analyse facilement est facile pour le juge qui se dessaisit d'une parcelle de son pouvoir d'appréciation, espérant récupérer in fine le fruit de ce travail de surveillance ou d'inquisition (selon l'humeur).
Cette décision de référé du 9 juin 1998 est une solution de facilité adoptée par le juge saisi. Devant le réseau en forme de labyrinthe, il choisi de rendre le gardien responsable plutôt que d'aller affronter le Minotaure en personne. Si cette décision devait être confirmée dans l'avenir, il faut craindre de voir surgir sur le réseau ce que l'on s'efforce toujours de combattre ici bas, l'arbitraire. Le fournisseur d'hébergement ne dispose pas des compétences et encore moins de l'autorité suffisante pour définir les limites légales et morales à ne pas franchir. Cette ordonnance de référé ne fit qu'imposer le recul du pouvoir du juge et alimentera sûrement de nouveaux contentieux.
Jean-Claude PATIN




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