Le droit de la concurrence au niveau communautaire: la bataille juridique de l'affaire Microsoft   


Le droit de la concurrence au niveau communautaire : la bataille juridique de l'affaire Microsoft

Il ne sera pas dit que la Commission européenne a laissé traîner les conséquences de sa décision du 24 mars 2004 lorsqu'elle amenda pour une somme de plus de 497 millions d'euros la société de Redmond sous le motif général d'entrave à la concurrence. Malgré une décision du Tribunal de Première instance le 17 septembre 2007 (T-201/04), rejetant le recours en annulation de cette décision, la Commission vient d'imposer une nouvelle amende de 899 millions d'euros (représentant la somme des astreintes journalières pour la période allant du 21 juin 2006 au 21 octobre 2007) le 27 février 2008. Outre la chronologie judiciaire à la hauteur de l'empire de la société requérante, c'est bien un droit de la concurrence qui est ainsi mis en œuvre. On peut se demander si le niveau communautaire est bien suffisant pour faire en sorte que la position dominante dont jouit Microsoft ne devienne pas systématiquement un abus.
Les premières poursuites de Microsoft ont été lancées sous l'Administration Clinton (1993-2001), mais pour autant la lutte n'a pas été si efficace que cela car les autorités américaines étaient réticentes à l'idée de condamner l'entreprise largement mondialisée. Effectivement, au début des années 1990, la part de marché de Microsoft dans les systèmes d'exploitation et les logiciels sur les ordinateurs personnels était compris entre 10% et 20% alors qu'en 2000, elle s'élevait déjà à 98% ! On comprend le peu de zèle des autorités susmentionnées... En fait, Microsoft était parvenu à cette situation grâce à de nombreuses clauses d'exclusivité dans des contrats habilement conclus et systématisés. Les poursuites judiciaires américaines ne s'amorcèrent pas immédiatement puisqu'un arrangement fut plus ou moins trouvé en échange d'une modification de ce comportement (appelé consent decree). Mais la société finira par être condamnée (jugement final sans procès, Etats-Unis contre Microsoft, 15 juillet 1994, action civile n° 94-1564 sur le site du Département américain de la justice) pour vente liée ce qui est considérée comme une infraction à la loi anti-trust (droit de la concurrence aux Etats-Unis). Pourtant, à l'arrivée de l'Administration Bush junior, le principe de consent decree est remis à l'ordre du jour. Une analyse efficiente de la vente liée n'aurait pas été assez prise en compte par le premier juge et il faut dire que la pensée de l'anti-trust économique aux Etats-Unis est très fluctuante contrairement aux principes fondamentaux régissant le droit de la concurrence communautaire. Ces principes sont nombreux et il en ressort une volonté d'ouverture maximale afin que l'existence d'une concurrence libre et non faussée contribue à réduire les prix et à accroître le choix d'acteurs économiques variés pour les consommateurs européens. On peut résumer cela à la liberté et la loyauté de concurrence. Or, s'agissant de Microsoft, on est en présence d'une pseudo-concurrence puisque tout est entrepris pour minimiser le choix à d'autres produits informatiques.
En décembre 1998, la direction générale de la concurrence à Bruxelles commence à étudier des documents impliquant Microsoft dans une autre affaire de position dominante : il s'agit de savoir s'il n'a pas abusé de son monopole sur le marché des systèmes d'exploitation pour élargir ses parts de marché dans le secteur des logiciels serveurs. En février 2000, la Commission adresse une "demande d'information" afin d'évaluer le risque d'évictions concurrentielles et le 3 août, le commissaire européen de la concurrence de l'époque, Mario MONTI, communique les premiers griefs sous le motif d'une "discrimination dans l'octroi de licences et du refus de fournir des informations relatives à ces logiciels". En somme, il y a une forme de distorsion de l'interopérabilité. Enfin le 30 août 2001, un acte d'accusation est porté devant le Tribunal de première instance sur l'intégration de Windows Media Player dans le système d'exploitation de Microsoft, Windows XP. Le fait que la société reste sourde aux multiples demandes de la Commission débouche sur cette fameuse décision du 24 mars 2004. Dans l'affaire "européenne" Microsoft, la Commission va faire une analyse à long terme en ce que la société ne ferait plus d'innovation car en situation de monopole, après avoir écarté ses concurrents par des pratiques délictuelles.
On doit, tout d'abord, en revenir à cette décision du 24 mars 2004 pour pouvoir relever deux constats d'infractions à la législation communautaire. Premièrement, la Commission reproche à la société de refuser de communiquer "des informations sur l'interopérabilité et d'autoriser leur usage aux fins de développer et distribuer des applications liées aux systèmes d'exploitation serveur réseau". En d'autres termes, ces informations pourraient être utiles à d'autres logiciels serveurs rivaux pour "dialoguer" correctement avec les PC tournant sous Windows. Soit-dit en passant, cette formulation se retrouve dans une Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil de l'Union européenne, au Conseil économique et social et au Comité des régions sur les contenus créatifs en ligne du 3 janvier 2008 (COM (2007) 836 final : "L'interopérabilité permettra aux développeurs d'appareils et de logiciels de voir leurs produtis utilisés avec différents services de contenus").
Deuxièmement, le fait de subordonner la disponibilité du "système d'exploitation Windows client" à l'acquisition simultanée de Windows Media Player constitue une vente liée, également prohibée par l'article 82 du traité communautaire, ce qui rappelle étrangement la pratique des années 1995 où Windows 1995, le nouveau système d'exploitation sorti sur le marché multimédia, intégrait le navigateur gratuit, Internet Explorer ce qui eut pour conséquence de grignoter peu à peu les parts de marché du Navigator de Netscape. Bref, l'entreprise en position dominante subordonne la vente d'un produit A à l'achat d'un produit B de manière tellement subtile que cela a pour conséquence, à moyen terme, de lui faire acquérir une position dominante sur le secteur des deux produits. Pour contester la décision, Microsoft avançait que cela n'empêchait pas l'émergence de nouveaux produits sur le marché dérivé. Selon lui, il n'y avait pas d'entrave à la concurrence ("la requérante soutient que Windows et son lecteur multimédia ne sont pas deux produits distincts"). Selon la Commission, la vente liée peut être constituée par une technique contractuelle ou une avance technologique. Selon Microsoft, un seul produit était dès lors proposé donc il ne pouvait y avoir de vente liée (ou s'il y en avait une, elle était efficiente pour les consommateurs !). Selon la Commission, il s'agissait bien de deux produits distincts car d'autres opérateurs économiques vendaient des lecteurs multimédias (là, on est effectivement en présence d'un marché autonome donc, au final, deux produits distincts sont bel et bien proposés). La question est celle de savoir si cela constituait un abus. Car selon Microsoft, cette intégration technologique servait l'intérêt du consommateur simplement par la gratuité du produit multimédia.

Quand on lit une décision de la juridiction de proximité de Libourne du 13 février 2008 (M. GOUJON c/ Société ASUS France), on peut comprendre cette logique car un des considérants énonce qu' "il est cependant admis des exceptions à la prohibition de la subordination de la vente notamment lorsque la pratique commerciale présente un intérêt pour le consommateur ou lorsqu'il existe des mécanismes de remboursement de licence si le client souhaite refuser". En l'espèce, M. GOUJON voulait exclure l'installation automatique de Windows Vista au moment de la mise en route de l'ordinateur qu'il venait d'acquérir sauf que cela se révélait plus compliqué que prévu (voir l'article sur le site Le Monde du 29 février 2008).
Le 10 août 2005, le Tribunal de Première instance confirmait déjà cette décision de 2004 qui accusait Microsoft d'abus de position dominante ("la partie requérante a l'obligation de permettre la distribution à des tiers - ne disposant pas d'une licence - sous la forme de code source de logiciels développés par les concurrents à partir des spécifications de protocoles Windows divulgués en application de la décision, à moins que ces logiciels ne renferment une invention de la partie requérante satisfaisant aux critères de nouveauté et d'inventivité", affaire T- 313/05). Un des arguments de Microsoft était d'avancer que cette distribution de codes sources donnerait accès, aux tiers sous licence, aux "secrets d'affaires", qu'il y avait une violation du principe de proportionnalité vis-à-vis du droit de Microsoft de protéger ses droits de propriété par rapport à l'amende infligée par la Commission. Il faut néanmoins savoir que, dans un communiqué de presse publié par Microsoft au moment de l'arrêt du TPI, l'entreprise s'était engagée à prendre toute mesure nécessaire pour parvenir au respect total de la décision de la Commission. On voit maintenant que ce n'était que des paroles en l'air puisque, le 21 février 2008, Microsoft a annoncé qu'il révèlerait en partie les détails techniques relatifs à l'interopérabilité ce qui n'a pas impressionné Mme Neelie KROES, commissaire européenne à la concurrence (ce doit être au moins la cinquième déclaration de ce genre !). La preuve en est que, le 10 novembre 2005, la Commission, utilisant l'article 24 du Règlement 1/2003, suivit de près l'application de sa décision initiale et non rejetée par le Tribunal en condamnant Microsoft à 2 millions d'euros d'astreintes journalières dès le 15 décembre 2005 si ses obligations n'étaient pas respectées. De requêtes en requêtes, Microsoft réussit toutefois à échapper à son obligation générale de paiement de l'amende réclamée par la Commission et se voit en plus infliger une nouvelle astreinte journalière dès le 31 juillet 2006 (cette fois de 3 millions d'euros). On comprend mieux la somme faramineuse de 899 millions d'euros... On sait que la société a les moyens de régler la note, ce que l'on comprend moins, ce sont certains communiqués de presse sur son site notamment ceux indiquant des "informations prévisionnelles". Celui du 24 janvier 2008 sur les anticipations actuelles et les hypothèses soumises à des risques et aléas énumère, parmi les diverses affirmations, celle qui résulte des "jugements défavorables dans des litiges". Cela ne fait que commencer puisqu'à la mi-janvier 2008, deux nouvelles enquêtes sur de nouveaux abus de position dominante ont été lancées par les experts de la concurrence de Bruxelles. Bizarrement, il s'agit de ventes liées, notamment du logiciel de navigation Internet Explorer avec le système d'exploitation Windows ! Mieux vaut tard que jamais ou est-ce que cela risque-t-il de ne plus en finir au grand bonheur des entreprises novatrices dans le domaine informatique ?

10 mars 2008
VIRTH Jessica








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