Les indemnités de départ des dirigeants de SA: les golden parachutes   



Les indemnités de départ des dirigeants de SA : les golden parachutes

Les polémiques autour des indemnités de révocation des dirigeants de sociétés anonymes naissent souvent de ce qu’elles sont rapportées comme étant illégitimes ou démesurées, les médias leur faisant la part belle. La vraie problématique semble pourtant s’axer autour des fondements juridiques de ces parachutes dorés. Le sujet est non seulement d’actualité avec les différentes affaires qui ont touché l’économie française ces dernières années mais aussi de ce que le législateur a tenté de clarifier l’opacité de ces accords par de nouvelles dispositions. Toutefois, le régime de ces indemnités est essentiellement d’origine jurisprudentielle. En droit français, le principe initial est celui de la prohibition de ces indemnités d’éviction. L’occasion pour nous de faire le point sur la légalité de ces primes de départ et leur traitement fiscal.

Ces dernières années, le législateur n’a eu de cesse d’impulser un effort de transparence sur les rémunérations des dirigeants avec à terme, la volonté d’adopter une véritable « corporate governance », un désir de mieux assurer le gouvernement d’entreprise comme rouage économique. La question des salaires des grands patrons d'entreprises a fait, en effet, couler beaucoup d'encre ces dernières années, certains dénonçant le manque de transparence sur les salaires des dirigeants de SA. C'est pourquoi la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques, dite NRE, s’érige comme un des fondements phares de cette volonté en imposant notamment aux dirigeants de SA de publier annuellement le montant de leurs rémunérations. D’application inégale, ces dispositions ont été complétées par la loi de Sécurité Financière du 1er août 2003, qui n’impose cette obligation que pour les sociétés cotées. En somme, devoir d’information des actionnaires, droit de regard du conseil d’administration et rapport de gestion présenté à l’assemblée générale permettent pour la collectivité d’y voir plus clair. C’est donc dans cette optique que le régime des indemnités d’éviction des dirigeants s’inscrit.

Tous les dirigeants de sociétés anonymes sont à la merci d’une révocation rapide et brutale. Le conseil d’administration peut révoquer le président à tout moment, toute disposition contraire étant réputée non écrite. C’est le principe de la révocation ad nutum, d’un simple signe de la tête, sans préavis ni motif. Cette faculté est d’ordre public. De fait, les promesses d'indemnisation de dirigeants évincés peuvent ainsi être nulles si le montant de l’indemnité est de nature à dissuader les associés majoritaires ou la société de révoquer: ce sont les clauses golden parachute. Cependant, pour déterminer la licéité de ces indemnités, il faut distinguer selon que la promesse ait été faite après ou pendant la révocation. Dans ce dernier cas, il s’agit de la preuve qu'elle n'est pas contraire à la révocation puisque le dirigeant est déjà révoqué. En revanche si la promesse a été faite antérieurement, et c'est le plus fréquent, le dirigeant fixe alors avec la société le montant de son indemnisation et cet accord est susceptible d'être frappé de nullité si le montant est beaucoup trop élevé au regard de la liberté de révocation. Il est en effet acquis en jurisprudence que le montant ne doit pas être de nature à empêcher la révocation (Cass. Com, 2 juin 1992). Il en est de même si cette promesse intervient avec les actionnaires majoritaires ou un tiers ayant une influence sur les décisions tel que l'actionnaire référence d'une société mère (Cass. Soc, 20 mars 1996). Dès lors, le rôle des juges du fond est essentiel pour déterminer si le montant prévu par la convention d’indemnisation fait échec ou non à la libre révocabilité. L’analyse s’opère ainsi selon le caractère excessif des indemnités au regard de la situation de l’entreprise, avec à la clé une éventuelle poursuite pour abus de biens sociaux. Au regard du caractère inégal de ces montants, le législateur est alors intervenu afin d’unifier d’un point de vue fiscal le traitement de ces indemnités.


Dans un premier temps, le législateur, avec la loi de finances pour l’année 2000, avait décidé d'assujettir à l'impôt sur le revenu des personnes physiques l'ensemble des indemnités de départ au delà du seuil de 366000€. Du fait de son effet rétroactif, la loi avait ainsi rattrapé les indemnités versées en 1999. Cette loi n’était donc pas neutre puisqu'elle intervenait après l'OPA sur ELF organisée après le départ en démission de son dirigeant qui avait récupéré 100 millions de francs auxquels s’ajoutaient 100 millions de stock options. La loi de financement de la sécurité sociale du 31 décembre 1999, applicable au 1er janvier 2000, prévoyait déjà d’assujettir aux cotisations patronales et salariales les mêmes indemnités de départ au dessus de 366000€. Si de telles lois ont permis à l’Etat de taxer un peu plus, le législateur n’avait peut être pas été assez rigoureux puisque ces dispositions, fixant somme toute un plafond relativement élevé, ont permis de rehausser ces indemnités. Une illustration supplémentaire de l’effet pervers que peut générer la législation fiscale.

Un nouveau pas a alors été franchi avec la loi Breton du 26 juillet 2005 concernant les sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne. Cette loi soumet les promesses d’indemnisation à la procédure de contrôle des conventions réglementées peu important la date de la promesse – même si elle a lieu avant l’entrée en fonction du dirigeant. Cette disposition est délicate puisqu’il faut que le conseil d’administration donne son accord ce qui reviendrait à dire que tous les administrateurs sont impliqués. En outre, la promesse est soumise au Commissaire aux comptes auquel incombe l’obligation de la rédaction d’un rapport présenté à l'assemblée générale des actionnaires qui doit approuver la convention. Désormais, l’information est de mise. De plus, la convention doit être présentée dans le rapport général sur la gestion de la société présentée par le conseil d’administration durant l'assemblée générale sur l'approbation des comptes. La procédure de contrôle est donc doublée renforçant la transparence sur la fixation et l’attribution de l’indemnité. Toutefois, restait encore à clarifier les polémiques autour de la légitimité de telles indemnités et c’est la récente loi TEPA du 21 août 2007 qui s’en charge. Elle subordonne désormais la validité de ces conventions à des critères de performance du dirigeant, correspondant aux performances de la société. L’idée est de légitimer ces indemnités selon qu’il s’agit d’un bon dirigeant. Dans le cas contraire, le versement est nul de plein droit. Restait à savoir ce qu’était la performance. Elle semble s’évaluer selon le cours de la bourse, les bénéfices comptables, les dividendes divisés par les actionnaires ou encore selon une gestion respectueuse du droit de l'environnement. Il s'agit vraisemblablement d'un audit de leur situation juridique au regard des services rendus mais aussi des capacités financières de la société. En effet, l’indemnité ne doit pas se présenter comme une charge excessive pour la société. La loi TEPA est d'application rétroactive, les conventions antérieures ont 18 mois après sa mise en vigueur pour se conformer à elle. Reste alors une question, un dilemme pour les dirigeants : se conformer ou partir avant les 18 mois ?!

Ces lois sont intervenues après plusieurs affaires: Elf (et une indemnité correspondant à 0.01% de la valeur ajoutée de l'action sur la durée du mandat de l'intéressé), Carrefour, Vinci, EADS…On peut douter que ce soit la meilleure manière de légiférer. Toutefois, il ne faut pas jeter le bébé avec l’eau du bain. Un effort de transparence est à noter même si aujourd’hui, en dépit de ces dispositions, demeurent des habillages transactionnels. Un parfum de scandale entoure toujours la divulgation du montant des indemnités mais il paraît difficile d’endiguer de telles pratiques et de lever le secret des affaires dans un pays où les mentalités y sont assez hostiles. Des parachutes dorés recouverts de plomb, pas pour tout de suite…

Emmeline CHERQUI - Avril 2008





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