La modernisation du marché du travail   



MODERNISATION DU MARCHE DU TRAVAIL :
LE CONTRAT DE TRAVAIL A L’EPREUVE DE LA FLEXISECURITE

1. – LA DERNIERE MODERNISATION MAIS POINT L’ULTIME … - On sait à quel point la vague de modernisation est à l’honneur depuis quelques années dans le champ législatif. Dans les seules semaines à venir devraient éclore une « loi de modernisation de l’économie » (1) ainsi qu’une autre « portant rénovation de la démocratie sociale » (2). Et alors même que le droit du travail nous avait déjà offert en 2002 le spectacle d’une « modernisation sociale » (3), puis en 2007 celui d’une « modernisation du dialogue social » (4), c’est à présent au tour du marché du travail de se livrer au jeu de la modernisation avec l’adoption le 25 juin dernier (5) de la loi tant attendue s’attaquant au contrat de travail.

2. – DU CONTRAT UNIQUE AU CONTRAT UNIVOQUE – Il faut dire que le chantier de la réforme du contrat de travail ne date pas d’hier. On aurait tort d’oublier que tant le désormais défunt CNE (6) que le CPE mort-né (7) avaient précisément pour vocation non seulement de s’attaquer à une réforme du marché du travail en facilitant l’embauche grâce à un assouplissement des conditions de conclusion comme de rupture contractuelle, mais aussi de fournir les bases d’un futur « contrat de travail unique » assurant de manière pérenne et généralisée la synthèse entre le CDD et le CDI et incarnant a priori l’idéal de la relation de travail à la fois souple et sécurisante pour les deux parties. Si l’idée d’un tel contrat fut abandonnée, à la faveur en particulier du désamour et des déboires juridiques encaissés par le CNE, c’est à un aménagement tant des formes d’emplois salariés que des modes de rupture du contrat de travail que la présente loi procéda.

Sans constituer de ce fait la réforme d’ensemble du droit du travail que certains appelaient de leurs vœux (8), elle s’inscrit toutefois résolument dans un apparent courant de modernité tant quant à la méthode employée (I) que sur le fond (II).
___________________________________________________________________________ (1) Adopté le 28 avril 2008, le projet de loi de modernisation de l’économie devrait être voté courant juillet par les deux Assemblées.
(2) Projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale présenté le 18 juin 2008 en Conseil des Ministres et dont les principaux aspects concernent la représentativité et le financement des syndicats, les élections professionnelles ainsi que la validité des accords.
(3) La loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 dite « de modernisation sociale » dans la plus pure tradition des dispositifs d’ensemble appelés à réformer les relations de travail, telles les lois DDOS et autres textes plus ciblés à l’image de celui qui nous retient aujourd’hui, engagea des réformes conjointement sur de nombreux chapitres du Code du travail. Toutefois, trois thématiques ressortent clairement comme en étant les piliers fondamentaux : la réforme du licenciement économique (depuis réamendée), celle du contrat à durée déterminé, enfin l’introduction dans le Code du travail du harcèlement moral.
(4) Loi n°2007-130 du 31 janvier 2007.
(5) Loi n°2008-596 du 25 juin 2008 (JO 26 juin 2008, p.10224), portant modernisation du marché du travail.
(6) Le Contrat Nouvelles Embauches (CNE), institué par l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005, est abrogé par la loi commentée dans le présent article (art.9 de la loi).
(7) Le Contrat Première Embauche (CPE) à peine instauré par la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006 fut abrogé dès le 21 avril 2006 par la loi de la même date sur l’accès des jeunes à la vie active.
(8) Fréquemment les dispositifs annonçant des réformes d’ensemble d’une discipline déçoivent les observateurs par le peu d’ambition dont elles font preuve lors de leur finalisation. On se souviendra ainsi à titre d’exemple de la loi sur les Nouvelles Régulation Economiques (NRE) du 15 mai 2001 dont beaucoup attendaient une refonte d’ensemble du droit des sociétés et qui se contenta de quelques modestes adaptations de ce droit à la nouvelle économie.

I. L’APPARENTE MODERNITE DE METHODE : QUELQUES REFLEXIONS SUR LA « LOI NEGOCIEE »

4. – METHODE DE LA LOI NEGOCIEE – La loi du 25 juin 2008 ne se contente pas d’innover sur la seule thématique qu’elle met en musique. Elle fait également appel à une méthode de démocratie participative en matière d’élaboration de la loi qui certes n’est pas nouvelle, mais revêt pour la première fois une telle ampleur.

La méthode de la loi négociée consistant à inciter les partenaires sociaux à négocier puis à reprendre par voie législative le fruit de leurs travaux avait déjà été éprouvée au titre des lois de réduction du temps de travail dites « Loi Aubry », sur la période 1998-1999. Les partenaires sociaux de branche avaient alors été incités à négocier afin de fournir la base d’un dispositif législatif adapté aux réalités du terrain mais aussi à la diversité des métiers. De la même manière, les dispositions relatives à la formation professionnelles contenues dans la loi du 4 mai 2004 sur la formation professionnelle tout au long de la vie et le dialogue social sont directement issues de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 20 septembre 2003. Ceci étant, la méthode de la loi négociée est encore beaucoup plus ancienne, et il serait inconvenant pour les archéologues du droit du travail de faire abstraction de certains couches sédimentaires non négligeables servant de base structurante à la discipline : nous citerons juste pour mémoire le premier accord sur la formation professionnelle, en date du 9 juillet 1970, qui inspira très largement la loi du 16 juillet 1971, ou encore le célèbre accord de mensualisation du 10 décembre 1977 qui fournit la base de la loi du même nom en date du 19 janvier 1978.

Ceci étant, le vent de « modernisation » imposa de graver dans la pierre ce que la pratique avait ainsi consacré depuis des décennies comme une méthode parfaitement adaptée à la discipline : issu de la loi précitée du 31 janvier 2007 sur la modernisation du dialogue social, l’actuel article L.1 C.trav. institutionnalise désormais la concertation préalable avec les partenaires sociaux avant tout projet de réforme portant sur les relations individuelles et collectives de travail.

5. – CARACTERE EXPERIMENTAL – La loi du 25 juin 2008 est en conséquence la première application pratique de ce « nouveau » dispositif. Et on comprendra sans peine l’immense médiatisation dont elle fit l’objet dans le contexte d’un agenda social 2008 particulièrement chargé (9), dans lequel le Chef de l’Etat s’engagea personnellement en menaçant d’une reprise en main du sujet par l’Etat, en l’absence de concrétisation rapide par les partenaires sociaux d’un véritable accord sur la thématique de la modernisation du marché du travail.

C’est donc à marche forcée que fut signé l’ANI du 11 janvier 2008, dont la présente loi reprend l’essentiel des dispositions. Il est donc tout fait naturel que le loi ne fasse pas mystère du caractère simplement expérimental de certaines mesures dont la mise en œuvre pratique est subordonnée à de nouvelles négociations ou bien dont la durée est limitée dans le temps , ou bien encore dont un suivi doit être opéré par les négociateurs eux-mêmes (10).
___________________________________________________________________________ (9) Modernisation du marché du travail, fusion UNEDIC/ANPE, financement des syndicats et représentativité, réforme de la formation professionnelle, tels sont parmi d’autres les principaux chantiers annoncés dès 2007 dans le champ social.
(10) Tel est le cas du portage salarial introduit par la loi, dont la mise en œuvre pratique est subordonnée à une négociation à venir devant intervenir dans les deux ans de la publication de la loi (voir infra n°10), ou encore du contrat à objet défini dont le caractère expérimental pour 5 ans conduit à la mise en place d’un comité de suivi au niveau national interprofessionnel devant se réunir tous les 6 mois (art.12 ANI).

6. – FLORILEGE DE MESURES – En à peine onze articles, la loi de modernisation du marché du travail se devait donc de transcrire une négociation qui avait porté «  sur la sécurisation des parcours professionnels, le contrat de travail et l’assurance chômage » (11). Autant dire que l’ensemble de l’ANI ne fut pas repris dans le dispositif légal, lequel se concentra sur quelques thèmes dont la diversité ne doit pas occulter les lignes directrices.

A la volée, on y retrouve en conséquence l’encadrement du CDD, celui du licenciement en termes de motivation et d’indemnisation, la rupture conventionnelle, la redéfinition de la période d’essai, le contrat à objet défini, le portage salarial, ou encore l’abrogation du CNE, mais aussi au milieu de ces dispositions l’abaissement de 3 ans à 1 an de l’ancienneté requise pour bénéficier des indemnités complémentaires de maladie, ainsi que le rétablissement du caractère libératoire du reçu pour solde de tout compte.

L’examen détaillé de l’ensemble de ces mesures n’étant pas concevable dans le cadre du présent article, nous orienterons notre réflexion autour de la dynamique de négociation qui a fondamentalement animé les partenaires sociaux et par suite inspiré le législateur dans la mise sur pied de ce dispositif, en nous concentrant sur l’atteinte de l’objectif de « flexisécurité » qu’il visait fondamentalement.

II. L’APPARENTE MODERNITE SUR LE FOND OU DE LA FLEXISECURITE APPLIQUEE A LA RELATION DE TRAVAIL

7. – ESPRIT DE FLEXISECURITE – Le rêve un temps effleuré de voir émerger un contrat de travail unique reposait en réalité sur une considération idéologique : la volonté de faire évoluer le modèle social français vers celui des pays scandinaves, ceux-ci étant réputés pour faire cohabiter en parfaite harmonie la flexibilité qui sied à l’entreprise avec la sécurité qui convient au salarié. Etait alors née la « flexisécurité » (12) dont la meilleure application pratique consiste à faciliter conjointement le nouement et le dénouement des relations contractuelles. Eviter à l’entreprise le piège de la conclusion d’un contrat à durée déterminée lorsque la durée de la période d’essai du contrat à durée indéterminée apparaît trop brève ou bien encore permettre aux parties de mettre fin de manière anticipée au contrat sans que le risque de la rupture ne pèse systématiquement sur l’une d’entre elles, telles en sont les principales illustrations. Telles sont également les pistes retenues par la loi du 25 juin 2008 pour tempérer a minima les excès des dispositifs contractuels classiques du droit du travail.

Bref, on assiste parallèlement à une redéfinition du cadre contractuel prenant la forme d’un recadrage des précarités (A.), ainsi qu’à un nouvel encadrement des ruptures contractuelles (B.).
___________________________________________________________________________ (11) Tel est du moins la référence faite au titre de la « déclaration commune » aux thèmes au programme de la négociation engagée dès l’été 2007.
(12) Contraction sémantique des termes en apparence contradictoires de « flexibilité » et de « sécurité », la « flexisécurité » héritée des modèles tant convoités d’Europe du Nord a été consacrée au plan européen en décembre dernier au nom des principes communs visant à concilier la flexibilité requise par les entreprises et les garanties qui doivent être offertes aux salariés.

A. Le recadrage « des » précarités

8. – LE POSTULAT DU CDI DE DROIT COMMUN – L’abandon de l’idée de contrat unique (13) revient à poser la règle de la dualité des contrats : le contrat à durée déterminée côtoie nécessairement le contrat à durée indéterminée. A cet égard, les grands équilibres du droit du travail (14), à l’image de ceux du droit général des contrats, ne s’en trouvent pas bousculés.

Toutefois, le Code du travail prend désormais la peine de préciser que « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail » (15).

Cet énoncé n’en demeure pas moins une affirmation de principe qui rassure plus qu’elle ne modifie l’état actuel du droit, un peu comme l’introduction par la loi de modernisation sociale de l’énoncé selon lequel « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » (16). Bref, c’est davantage le recadrage des diverses formes de précarité qui apparaît comme un des nœuds concrets du dispositif : en concilier une relative libéralisation avec un strict contrôle, tel est l’équilibre recherché par la loi.

9. – LE CONTRAT A OBJET DEFINI – Le contrat à durée déterminée non seulement n’est pas remis en cause dans son principe, mais fait l’objet d’une nouvelle ouverture des motifs de recours. On se souvient ainsi de celle qui avait été réalisée au détour de la loi du 3 janvier 2003 relative au licenciement économique (17) au profit du remplacement non des seuls salariés de l’entreprise, mais aussi d’un « chef d’exploitation agricole ou assimilé ou de son conjoint ». A présent, ce n’est pas le simple aménagement d’un cas de recours existant que réalise la loi de modernisation du marché du travail, mais la création d’un nouveau cas de recours : un contrat « à objet défini » pourra être conclu pour une durée minimale de 18 mois et une durée maximale de 36 mois avec un ingénieur ou un cadre sous réserve de l’existence préalable d’un accord collectif de branche étendu ou d’entreprise autorisant le recours à un tel dispositif. Outre l’exigence désormais classique d’un dispositif conventionnel préalable qui a le mérite non seulement de limiter les dérives mais aussi de renvoyer à la négociation collective les aspects techniques de mise en œuvre de la mesure, il convient de relever la spécificité du mécanisme : sans dire son nom, le droit du travail français voit naître le premier contrat à durée déterminée « à terme incertain » pour une tâche déterminée. Jusqu’à présent limité aux seuls cas de remplacement, d’accomplissement de tâches saisonnières et de CDD d’usage (18), le contrat à terme incertain assorti d’une période minimale fait son entrée dans le champ Actuellement limité à un motif proche de la « réalisation de mission » ou de la « durée de chantier » souvent revendiqués comme causes autonomes de rupture, ce mécanisme fera-t-il un jour l’objet d’une extension au domaine plus que répandu du surcroît d’activité ? Cette hypothèse, loin d’être purement théorique laisserait entrevoir la possibilité pour une entreprise tributaire des aléas de son client ou de ses fournisseurs relativement à une commande qui lui a été passée, devrait recourir à l’embauche de CDD pour une période non définie : imaginons
___________________________________________________________________________ (13) Voir supra, n°2.
(14) Il ne sera nul besoin d’abroger l’article 1780 du Code civil qui figure toujours en bonne place comme l’unique article de ce code traitant du contrat de travail et dispose toujours « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ».
(15) Art. 1221-2 al.1 C.trav.
(16) L’art.1222-1 C.trav. n’est à ce titre que la reprise en substance de l’art.1134 C.civ.
(17) Loi n°2003-06 du 03 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques, et amendant les dispositions de la loi précitée de modernisation sociale.
(18) Art.L.1242-7 C.trav.

un complément de commande de dernière minute ou bien encore une rupture d’approvisionnement obligeant à retarder son exécution et à la reprendre ultérieurement, l’embauche des CDD nécessaires à sa réalisation pourrait alors s’effectuer « pour une période minimale et au plus tard à la fin de réalisation de la commande ». Une telle extension serait-elle à espérer d’une prochaine modernisation … ?

10. – LE PORTAGE SALARIAL – Véritable nouveauté et réelle avancée dans la « modernisation » du marché du travail, le portage salarial fait son entrée officielle en droit français, consacrant ainsi une pratique de plus en plus répandue, mais fréquemment suspectée d’illégalité au titre d’un prétendu prêt de main-d’œuvre déguisé que certains inspecteurs du travail zélés n’hésitaient guère à sanctionner sans état d’âme ! Qu’il réponde à un besoin pressant du marché ne fait aucun doute pour les rédacteurs de la loi ; pour preuve la libéralisation relative dont il fait l’objet, tout au moins sa reconnaissance qui évitera tout risque d’incrimination pénale. Tant l’entreprise à la recherche toujours aussi accrue de compétences, que les candidats à un emploi détenant les compétences voulues mais peinant à s’insérer ou se réinsérer y trouvent logiquement leur compte. La pratique quotidienne le démontre aisément, singulièrement dans un contexte où précisément la flexibilité et la souplesse s’avèrent particulièrement précieuses : quelle satisfaction pour une PME innovante de trouver sur son chemin un prestataire de services lui mettant à disposition une compétence pointue qu’il se charge de dénicher et de gérer y compris au plan administratif. Ceci étant, quelle différence entre une telle opération et le recours par l’entreprise à une prestation de travail à temps partagé, dont la légalité ne fait pas l’ombre d’un doute ? Il serait hasardeux de trouver une réponse dans la loi, dont la rédaction particulièrement laconique (19) rend impossible toute comparaison ainsi que toute prospective, celle-ci étant laissée aux bons soins de négociations à venir (20). D’aucuns s’autorisent déjà à établir un parallèle entre le portage salarial et la prestation de mise à disposition de travailleurs temporaires, d’autant que si l’article 8 III de la loi se contente sobrement de renvoyer la mission d’organiser le portage à « une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial » et dont la désignation sera effectuée par les partenaires sociaux au niveau interprofessionnel, l’ANI du 11 janvier 2008 désignait expressément la branche du travail temporaire. Tant et si bien que même non défini dans sa durée (21), le portage salarial apparaît sans aucune raison objective comme une forme parmi d’autres de précarité …

___________________________________________________________________________ (19) L’art. L.1251-64 C.trav. définit le portage salarial comme « un ensemble de prestations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage », ajoutant qu’ « il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ».
(20) L’art.8 III de la loi du 25 juin 2008 prévoit que « pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication de la présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et, par accord de branche étendu, le portage salarial ».
(21) La loi ne fait à aucun moment ressortir le fait que la relation de portage soit plutôt à durée déterminée ou indéterminée, même si les négociateurs de l’ANI avaient sans aucune raison valable et suivant le plus grand arbitraire affirmé que « la durée du contrat de portage ne devra pas excéder trois ans ».

11. – L’INFORMATION PERIODIQUE SUR LES PRECARITES – A défaut de limiter les motifs de recours aux contrats réputés « précaires », le législateur exige-t-il désormais que l’employeur informe annuellement les représentants du personnel des éléments qui l’ont amené à recourir à toute forme de précarité, ainsi que sur le recours prévisionnel à ces contrats pour l’année à venir. Simple information et non consultation, cette information de nature économique est destinée au comité d’entreprise ou à défaut aux délégués du personnel, à un rythme annuel dans les entreprises de 50 à moins de 300 salariés, et trimestriel dans celles d’au moins 300 salariés (22). Relevons par ailleurs que rentrent officiellement dans le dispositif les contrats à durée déterminée, le recours au travail temporaire ainsi que … le portage salarial … signe qu’avant l’heure il est déjà catalogué parmi les contrats précaires !

B. Le nouvel encadrement des ruptures

12. – LES RUPTURES ENTRE LIBERALISATION ET SECURISATION – En ouvrant de nouvelles modalités de travail à la carte, la loi de modernisation du marché du travail assure sa mission de « flexibilité », le regard conservé par les instances représentatives du personnel – du moins dans les entreprises qui en possèdent – étant censé assurer la « sécurité » qui s’y adjoint. Ce faisant, le texte n’a parcouru que la moitié du chemin.

S’attaquer au nouement des relations contractuelles n’est guère suffisant si on ne s’intéresse aux moyens de s’en délier. Or le paradoxe vient précisément du fait que contrairement aux idées reçues, les contrats réputés « précaires » le sont moins au titre de leur rupture que le CDI de droit commun : alors que ce dernier peut faire l’objet d’une rupture unilatérale de l’employeur pour toute cause réelle et sérieuse et que la démission du salarié ne nécessite aucune condition de motivation, on sait qu’il en va tout autrement des CDD et contrats de travail temporaire. La durée déterminée, si elle constitue en elle-même une précarité sociale quant à l’incertitude qui pèse sur l’avenir professionnel de celui ou celle qui s’y engage, est en même temps la certitude sauf faute grave, force majeure ou commun accord d’aller jusqu’au bout de l’engagement souscrit.

S’agissant des contrats « précaires », l’encadrement des motifs de recours est en conséquence la priorité en vue de la sécurisation des parcours professionnels. A l’égard du contrat de droit commun, c’est davantage la réglementation de la rupture qui joue le rôle de variable d’ajustement.

13. – DE LA SUPPRESSION DU CNE A LA LIBERALISATION DE L’ESSAI – En portant un coup fatal au CNE, la loi du 25 juin 2008 tuait par là même toute possibilité de bénéficier d’une période d’essai de deux ans à la libre disposition de l’entreprise.

Revenant à la logique du contrat de droit commun, elle ne pouvait en revanche ignorer le contournement volontaire des textes que réalisent les entreprises qui jugent que la durée de la période d’essai prévue par la loi ou la convention collective est trop brève.
___________________________________________________________________________ (22) Cette périodicité ainsi que la nature des destinataires de l’information résulte du croisement des art.L.2313-5, L.2323-47 et L.2323-51 C.trav. dans leur rédaction issue de la loi du 25 juin 2008.

Plutôt que de prendre le risque de conserver en CDI un salarié qu’elles auraient objectivement la possibilité de licencier pour toute cause réelle et sérieuse admissible, elles préfèrent en général prendre celui de recourir à un CDD qu’elles auront toutes les chances de voir requalifier en CDI dans l’hypothèse courue d’avance où précisément elles choisiraient de ne pas conserver le salarié en « pseudo essai » à son terme.

C’est la raison pour laquelle, afin de rendre à l’essai tout son sens, la loi de modernisation du marché du travail a volontairement introduit dans le code du travail des durées de période d’essai d’une durée suffisamment longue pour apprécier les qualités professionnelles du salarié : deux mois pour les ouvriers et employés, trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens et quatre mois pour les cadres (23). Certes présentées comme des durées maximales, elles s’articulent toutefois de manière originale avec les dispositifs conventionnels : opérant une entorse au principe général de faveur, quand bien même elle permettrait à des conventions et accords de branche postérieurs à sa publication d’y déroger en aménageant des durées plus courtes, la loi entend se substituer à l’issue d’une période transitoire expirant le 30 juin 2009 à toute disposition plus favorable d’une convention ou accord de branche conclu antérieurement à son entrée en vigueur (24). De plus, preuve du poids que la loi accorde à la négociation dans le dispositif, le renouvellement de la période d’essai ne pourra intervenir dans la limite d’une seule fois que si un accord de branche étendu le prévoit (25).

De la même manière, l’essai professionnel ne trouve sa signification qu’à l’aune des buts qui lui sont réellement assignés. Jusque-là défini par la loi par seule référence au licenciement dont il se distinguait tant par l’absence de motivation que par l’absence de procédure, l’essai avait néanmoins fait l’objet de quelques restrictions jurisprudentielles. Après avoir exigé l’application de la procédure disciplinaire à toute rupture de l’essai expressément motivée en ce sens (26), la Chambre sociale avait plus récemment condamné toute utilisation de l’essai à des fins autres que la mesure de l’aptitude professionnelle du salarié, interdisant ainsi officiellement toute rupture de l’essai motivé par des considérations économiques (27), par hypothèse non inhérentes à la personne du salarié.

C’est cette interprétation que confirme à présent le législateur en inscrivant au sein même du Code du travail le but assigné à l’essai : « la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (28).

14. – SECURISATION DU LICENCIEMENT – Le licenciement quant à lui fait l’objet d’une sécurisation tant du côté du salarié que de l’employeur.

Signe des temps, une autre formulation prétorienne fait son entrée dans le Code du travail : l’exigence d’une cause réelle et sérieuse se trouve désormais expressément formulée dans le Code (29), parachevant ainsi la construction d’un droit issu de la liberté de rupture de tout ___________________________________________________________________________ (23) Art.L.1221-19 C.trav.
(24) Art.L.1221-22 C.trav.
(25) Art.L.1221-21 C.trav.
(26) Soc.10 mars 2004, RJS 6/04, n°646.
(27) Soc.20 nov.2007, Cofiroute, LS Juris. Hebdo n°277/2007 du 10 déc.2007, JCP S 2008, 1215, note C. Leborgne-Ingelare.
(28) Art.L.1221-20 C.trav.
(29) Art.L.1232-1 et L.1233-2 C.trav.

contrat et ayant connu depuis les années 70 toute une série d’amendements qui ont conduit à lui conférer sa physionomie actuelle.

Quant à l’indemnité de licenciement, si son taux et son mode de calcul seront ultérieurement précisés par décret, elle fait à son tour l’objet de réaménagements dans l’esprit qui animait les partenaires sociaux lors de la discussion de l’ANI. Partant du constat de l’insuffisance de son montant, il sera procédé à sa réévaluation sur la base de deux éléments : la condition d’ancienneté légale minimale pour en bénéficier est abaissée de deux ans à un an et son taux sera identique quel que soit le motif – personnel ou économique – de la rupture.

Précisément retoqué par la loi de modernisation sociale, qui l’avait relégué au rang de simple reçu dénué de toute valeur juridique, le reçu pour solde de tout compte est quant à lui rétabli dans son rôle de document libératoire, faute d’avoir été dénoncé dans les six mois de sa signature (30). Outre l’incessant mouvement de reflux auquel le législateur nous a désormais habitués, singulièrement dans le champ du droit du travail (31), on doit voir à travers cette mesure un intéressant retour aux sources qui ne doit pas faire perdre de vue le fait que l’intérêt du reçu est davantage une sécurisation de l’employeur, destinataire du reçu, que du salarié qui n’en est que l’émetteur. Puisse-t-on cesser d’entendre les salariés réclamer au titre des documents de fin de contrat le « solde de tout compte » … et voir les services comptables et ressources humaines des entreprises à l’inverse demander le « reçu » !

Dernière mesure et non des moindres, dans le sens d’une sécurisation des entreprises dans le champ du licenciement, l’instauration d’un fonds de mutualisation destiné à indemniser les salariés licenciés pour inaptitude (32). Copiée sur le mécanisme bien connu de l’AGS qui a fait ses preuves en matière de redressement et de liquidation judiciaire, cette mesure attend son texte d’application. Du reste, la gestion du fonds ainsi mis en place sera précisément confié à l’AGS. Elle permettra aux entreprises, moyennant le versement d’une contribution, la prise en charge le moment venu des indemnités de licenciement dues aux salariés licenciés pour inaptitude non professionnelle. Ce mécanisme répond à une sollicitation forte de certaines entreprises qui estimaient être prises au dépourvu face au coût de licenciements dont elles ne sont pas responsables : la santé du salarié étant en elle-même un risque non maîtrisable, dès lors naturellement que celle-ci n’a pas été mise à mal au titre du travail – en clair que l’inaptitude ne résulte ni d’un accident du travail ni d’une maladie professionnelle -, autant qu’un fonds d’assurance soit institué pour le couvrir. Pour autant et au regard de la rédaction du texte, rien ne semble contraindre les entreprises à cotiser à ce nouveau fonds et à se voir imposer par conséquent une enième contribution patronale. L’article L.1226-4 du Code du travail, précise en effet que les indemnités de licenciement en cause « sont prises en charge soit directement par l’employeur, soit au titre des garanties qu’il a souscrites à un fonds de mutualisation ».
___________________________________________________________________________ (30) Art. L.1234-20 C.trav.
(31) Souvenons-nous par exemple de la présomption de non-salariat, instaurée en 1994 en faveur des personnes physiques inscrites aux registres et répertoires professionnels, supprimée en faveur d’une présomption inverse de salariat en 2000 et restaurée en 2003.
(32) Art.1226-4-1 C.trav.

15. – RUPTURE CONVENTIONNELLE – Mesure phare s’il en est de la loi de modernisation du marché du travail, la rupture conventionnelle fait partie des dispositifs particulièrement attendus au titre des nouveaux équilibres qu’il s’agissait de trouver entre les forces en présence. Rétablir une forme d’égalité contractuelle singulièrement quant au droit reconnu aux parties de délier ce qu’elles ont lié, consacrer un droit à un « divorce à l’amiable », tout en évitant la déperdition d’énergie liée à toute rupture contentieuse, tels sont les buts affichés de l’instauration de cette nouvelle modalité de rupture.

Mode de rupture autonome (33) proche de la rupture d’un commun accord dont on a l’habitude dans le champ du CDD (34) ou au titre de la mise en œuvre de la convention de reclassement personnalisée (35), la rupture conventionnelle ainsi généralisée à l’ensemble des contrats de travail à durée indéterminée présente deux intérêts majeurs qui contribuent tous deux à la sécurisation conjointe des parties : offrir au salarié la garantie de pouvoir bénéficier d’une indemnisation au titre de l’assurance chômage, minimiser les sources de conflits liées à la rupture.

Distincte des ruptures d’un commun accord précitées, dont elle ne remet en cause ni l’existence ni le fonctionnement, la rupture conventionnelle qui attend également ses textes d’applications, présente trois caractéristiques remarquables :
- elle vise l’ensemble des salariés liés à l’entreprise par un CDI : salariés « ordinaires » comme salariés « protégés » (36),
- sa mise en œuvre suppose une intervention administrative, sous forme soit d’une homologation à l’égard des salariés « ordinaires » (37), soit d’une autorisation préalable pour les salariés « protégés » (38),
- le contentieux de l’homologation échappe à la compétence du juge administratif pour rejoindre en bloc le contentieux de la rupture devant le Conseil des prud’hommes (39), cette dérogation à la répartition naturelle des contentieux n’affectant cependant pas l’autorisation préalable dans les cas où elle est requise.
Le délai pour agir en contestation de la rupture est quant à lui enfermé dans le délai désormais classique de douze mois (instauré dans un premier temps en matière de licenciement pour motif économique puis à l’égard du défunt CNE), ce délai courant à compter de la date d’homologation.
___________________________________________________________________________ (33) Instituée à l’art.L.1237-11 C.trav., elle s’insère dans un chapitre spécifique intitulé « autres modes de rupture » dans le cadre des ruptures du contrat à durée indéterminée.
(34) Art. L.1243-1 C.trav.
(35) Art.L.1233-67 C.trav.
(36) Art.L.1237-15 C.trav.
(37) Art.L.1237-14 C.trav.
(38) Art.L.1237-15 C.trav.
(39) Art.L.1237-14 C.trav.
16. – LES PROCHAINES ETAPES ? - Quelques-un des mécanismes de l’important dispositif que nous venons de passer en revue doivent encore faire l’objet de textes d’application.

En outre, l’ensemble des clauses de l’ANI n’ayant pas été transposées dans la loi, son extension également attendue dans les prochaines semaines devrait venir compléter la réforme engagée en rendant opposable à toutes les entreprises le fruit du travail des partenaires, sociaux.

Enfin, ces derniers sont de nouveau appelés à se rencontrer, singulièrement sur le thème du portage salarial, pour « dire le droit » …

Il est sûr dans ce contexte que nous aurons prochainement rendez-vous pour jeter un regard plus ciblé sur certains des mécanismes issus de cette imposante construction, à la lumière de la pratique, des interprétations qui en seront données en particulier par l’Administration mais aussi des inévitables contentieux qui en naîtront.

A quand la prochaine modernisation ?

Alexandre PENNAZIO
Juriste en Droit social

Juillet 2008





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