Un passager clandestin sur le web   


Lorsque les conquistadors espagnols envahirent le nouveau monde il y a près de 500 ans, la fièvre gagna les esprits de nombreux européens qui décidèrent de partir à la découverte de l’Eldorado, contrée mythique regorgeant d’or et de pierres précieuses, à la portée des audacieux… Les conquistadors furent engloutis par la jungle, après avoir dévasté des civilisations millénaires, autant par leurs armes que par des maladies inconnues des populations conquises. Le phénomène de l’internet ressemble étrangement à cette épopée. Débarqué du nouveau monde et conquérant l’ensemble de la planète, l’internet pénètre peu à peu le cœur de nos vieilles civilisations. Plus que de nouvelle technologie, l’internet transporte dans ses bagages des passagers clandestins. Depuis quelques années maintenant, on voit ici et là de nouveaux problèmes juridiques surgir. Tels les laboratoires produisant des organismes modifiés, l’internet génère des comportements sociaux – et donc juridiques - totalement nouveaux. Le plus connu est aussi le plus symptomatique de la nouvelle vague technologique. Le cybersquatting est un phénomène à part entière qui a pris naissance dans le pays qui a vu naître l’internet et qui s’est répandu partout où le nouveau média prenait place. De quoi s’agit-il ? Une société connue, disposant d’une marque et/ou d’une notoriété nationale et/ou internationale se voit empêchée de disposer de son nom et/ou sa marque sur le réseau internet parce qu’un cybersquatter a réservé auprès des organismes habilités les noms de domaine reproduisant la marque ou la raison sociale de l’entreprise. La suite est désormais bien connue. Le titulaire des adresses internet prend contact avec l’entreprise et lui propose, moyennant finance, de lui restituer les noms de domaine afin de permettre à ladite société de recouvrer l’usage de son nom et/ou de sa marque sur l’internet. Ce type de comportement a connu son heure de gloire aux USA où il n’était pas rare de voir des sociétés mondialement connues négocier à prix fort élevé l’usage de leur marque sur le web. Le phénomène a pris une ampleur telle que certain ont été jusqu’à déposer auprès du seul organisme chargé des dépôts à l’époque, l’internic (devenu depuis le Network solutions), le nom de Bill Gates sous l’extension .com et tenter de lui revendre plusieurs millions de dollars. Cette attitude, pour autant qu’elle soit choquante – le cybersquatter ne fait preuve que d’un opportunisme mal intentionné – crée une vrai difficulté pour la société, l’entreprise ou la personne qui en est la victime. Le droit français a très rapidement proposé des solutions et ne s’est nullement trouvé dépassé comme beaucoup l’ont affirmé. En effet, depuis 1997, date des premières affaires en France, le juge a eut l’occasion de réaffirmer certains principes, combattant avec efficacité le phénomène du cybersquatting. L’objet de cette chronique n’est pas de fournir un vademecum exhaustif mais plutôt de donner des pistes de réflexion pouvant permettre la mise en œuvre de mesures de protection contre les cybersquatters. 1 – La stratégie de l’extension tous azimuts Rappelons pour mémoire que le réseau internet, plus connu actuellement par son interface graphique world wide web (www), fonctionne grâce à des navigateurs dans lesquels l’utilisateur entre une adresse DNS ou le nom de domaine. L’adresse DNS étant une suite de chiffres, le nom de domaine est le plus souvent utilisé parce qu’il est plus pratique à mémoriser. On ne tape pas 194.237.109.73 mais www.yahoo.fr pour joindre le célèbre annuaire. Les noms de domaine se décomposent en deux niveaux. Il existe les top level et les autres. Les noms de première catégorie disposent d’une extension (le point ou « . ») en com pour commercial, org pour les organisations non lucratives, net pour les membres du réseau, gouv pour les gourvernements. Jusqu’en 1999, une seule organisation pouvait délivrer dans le monde une de ces extensions, l’internic. Aujourd’hui devenu le Network solution, cet organisme partage son pouvoir avec d’autres entités (registrar) qui ont été choisies par l’ICANN. Pour simplifier, cette instance est à l’image d’un CSA mondial de l’internet. Les extensions de premier niveau n’ont longtemps connu qu’une seule règle : premier arrivé, premier servi. Ce laxisme explique en partie le rodéo auquel se sont livrées certaines sociétés sur le web durant ces cinq dernières années. Les autres extensions sont considérées de second niveau et sont gérées par des organismes nationaux. En France par exemple, il s’agit de l’AFNIC qui a pris la suite du NicFrance. Il y a ainsi une multitude de « pavillon » à l’image de ce qui se pratique dans la marine marchande. On peut trouver des points exotiques qui pourront concurrencer matériellement les points de pays importants sur la scène internationale. Les règles d’attribution sont en revanche souvent plus draconiennes que celles de l’internic et peu de contentieux viennent alimenter les gazettes sur ces extensions. La société qui souhaite investir dans une protection absolue de ses attributs sur le web peut choisir de déposer toutes les extensions possibles, en premier niveau et en second niveau. Cette politique est imparable mais peut s’avérer fort chère. Que l’on observe rapidement le nombre d’extensions et de sous extensions gérées par la seule AFNIC et l’on comprendra très vite qu’il s’agit d’une stratégie presque réservée à l’élite des sociétés. Il faut d’ailleurs non seulement s’approprier les noms mais également verser une redevance annuelle pour maintenir ses droits, ce qui achève la démonstration : la tactique est efficace mais hors de portée du plus grand nombre. Il reste alors à courir le risque de ne réserver que certaines extensions et d’éventuellement se voir pirater sa marque ou sa raison sociale sur les extensions laissées libres. 2 – Jouer au GO La protection d’une marque ou d’une raison sociale se rapproche de la bataille navale ou du go. En clair, il est inutile d’occuper un terrain qui est soit contrôlé de fait soit ne présente pas d’intérêt majeur. En termes juridiques, cela se traduit par une action en deux temps. Il convient tout d’abord de compter ses forces. La marque est-elle déposée ? Est-elle figurative ? Dans quel(s) pays a-t-elle été déposée ? Est-elle descriptive et susceptible d’une action en déchéance ? Ces questions préliminaires doivent être abordées avec la plus grande attention. Une marque originale déposée dans de nombreux pays renforce considérablement l’arsenal juridique à disposition en cas de cybersquatting. En effet, le droit des marques autorise sous de nombreuses latitudes l’action en contrefaçon. Action redoutable s’il en est, elle permet d’engager des procédures rapides – le référé en France – et de forcer le contrefacteur à cesser le trouble. De nombreuses affaires depuis 1997 ont contribuée à renforcer le droit des marques sur le web. Citons par exemple les affaires Atlantel, Framatome, St Tropez, SFR et plus récemment l’affaire ToulemondeBochart qui présente un intérêt tout particulier en ce que le juge consacrerait le préjudice patronymique sur le web. Dans chacun de ces dossiers, un tiers s’est approprié le nom d’une société illustre ou d’une marque déposée depuis de nombreuses années ou encore le nom patronymique d’un dirigeant de société. Le juge, dans chacune de ces affaires, s’est rangé du côté des victimes et a parfois très lourdement condamné les cybersquatters, quand bien même une transaction serait intervenue. 

La lecture de l’ordonnance de référé rendue dans l’affaire Framatome est à cet égard éloquente. Le juge entérine l’accord entre les parties mais pose très clairement les règles du jeu. Manifestement incompris à l’époque (1997), le juge s’est de nouveau prononcé à de nombreuses reprises jusqu’à une affaire correctionnelle jugée à Nanterre en Janvier 1999 où la société W3 Systems Inc s’est vu sévèrement condamnée pour avoir déposé le nom de domaine « sfr.com », contrefaisant la célèbre marque de la société non moins célèbre. Rappelons que la contrefaçon soulève des moyens sur le terrain du droit pénal et que bien souvent les cybersquatters ne sont pas conscients du danger qui les guette. Partant de ces constatations, la société qui souhaite se protéger sur le net déposera son nom de domaine dans les extensions les plus difficiles à récupérer en cas de contentieux. Ainsi, il est préférable de déposer en priorité son extension en .com, .net, .org avant de le faire dans les extensions de second niveau. Il est en effet plus simple d’agir auprès de l’AFNIC en France que de faire plier le Network Solutions à Philadelphie ou Namesecure au fin fond de la Californie… Dans l’hypothèse d’une action judiciaire en riposte à un cybersquatting, il convient de se poser préalablement trois questions : Qui est le cybersquatter ? Qui est le Registrar ? Où sont-ils géographiquement ? De ces trois questions découle la stratégie à adopter. - Si le cybersquatter est en France, il convient de l’assigner au Tribunal de son domicile. Il y a actuellement un débat concernant la compétence rationae loci. L’internet et le délit pouvant se constater n’importe où, le tribunal du demandeur pourrait être déclaré compétent. Pour plus de sûreté, nous penchons pour le tribunal du défendeur. Si le cybersquatter est rapide et audacieux, il pourra rendre la procédure moins efficace en transférant rapidement le nom qu’il détient à un tiers situé hors du territoire national par un transfert de nom de domaine. C’est ce qui est arrivé dans l’affaire St Tropez et ce qui a limité considérablement la portée du jugement rendu à l’époque. Dans cette hypothèse, il convient d’assigner solidairement le Registrar, fût-il à San José en Californie. Si les droits du demandeur sont avérés (marque, raison sociale), le juge rendra sa décision. Le cybersquatter français sera inévitablement condamné à restituer le nom de domaine pourvu que le demandeur n’ait pas oublié de le demander au juge, mesure assortie d’une astreinte par jour de retard. Ce détail est important et c’est vraisemblablement ce que le demandeur a omis de faire dans l’affaire St Tropez, amoindrissant par cet oubli une jurisprudence qui aurait étouffé dans l’œuf des débats peu sérieux. Le Registrar condamné solidairement peut également être une carte maîtresse puisque la procédure d’exéquatur peut faire « voyager » les décisions de justice. Un Registrar californien pourra alors se voir appliquer une décision rendue par le juge des référés d’Hazebrouck et contraint de se plier au dispositif du jugement français. 
Certes la procédure est longue et coûteuse, mais elle existe néanmoins et à ce titre elle doit pouvoir être employée. - Si le cybersquatter est à l’étranger, les choses se compliquent et il faut saisir le juge du pays du cybersquatter. La procédure devient subitement plus lourde, plus onéreuse et c’est pour cette raison qu’une réflexion sur la stratégie de réservation d’extensions doit être menée. Les extensions de pays dans lesquels les produits de la société ou de l’entreprise sont vendus doivent être absolument réservés, ne laissant aux opportunistes que les miettes des extensions sans intérêt. Le droit rejoint directement le marketing et les deux disciplines doivent coopérer pour garantir une protection satisfaisante à l’entreprise. - L’OMPI vient de saisir à bras le corps l’épineuse question du cybersquatting et propose depuis le 1er Janvier ses compétences pour établir une médiation entre la victime et le contrefacteur. Si l’initiative est intéressante, elle ne peut à notre avis régler la question que dans des cas bien limités (marques voisines, homonyme, traductions voisines, etc.). En cas de véritable agression d’un cybersquatter, peu de chance que l’OMPI puisse résoudre la difficulté. Il faut d’ailleurs souligner qu’une commission travaille actuellement aux USA sur une loi fédérale sanctionnant le détournement de nom de domaine. La préoccupation du gouvernement américain est autant de participer au bon ordre juridique du réseau qu’à son développement. L’explosion de la technologie internet pose des difficultés imprévues. Le nombre de noms de domaine n’est pas extensible et certaines compagnies doivent d’ores et déjà avoir recours à des artifices (utilisation de tirets, de chiffres, etc.) pour avoir accès au réseau mondial. Des sociétés aux Etats Unis font désormais le commerce de noms de domaine descriptifs (loi, credit, blanc, etc.) sans se préoccuper de marques ou copyright. Le cybersquatting devient un fléau commercial et il est devenu impératif de libérer les espaces qu’ils détiennent. Raison d’argent, raison d’Etat… Concluons le chapitre sur les suites récentes de l’affaire Toulemondebochart qui a vu notamment le juge consacrer le principe du préjudice patronymique sur le web. Si cette jurisprudence venait à être confirmée, il y aurait probablement une explosion des contentieux. Nombreux sont les patronymes utilisés en raisons sociales ou en marque et il ne manquerait pas d’homonymes pour tenter d’exploiter, sous couvert de leur nom, des marques connues. L’action contentieuse desdites marques pourraient s’avérer périlleuse, le droit patronymique étant un droit de la personne, supérieur au droit de la marque. Pourtant l’essentiel est là ; malgré les incertitudes judiciaires ici et là, le cybersquatting est condamné par les juges dès lors qu’un certains nombres de précautions ont été prises.

Droits réservés - Décembre 2000


Jean-Claude PATIN




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