Dépôt de garantie et baux commerciaux   


Dépôt de garantie et baux commerciaux

Le dépôt de garantie est une sûreté réelle qui est souvent demandée par les bailleurs de locaux commerciaux afin de garantir la bonne exécution du bail.
Si beaucoup de bailleurs savent que le montant du dépôt de garantie est librement convenu entre les parties, peu sont informés que les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit (y compris le dépôt de garantie), portent intérêt au profit du preneur pour les sommes excédant celle qui correspond à deux termes de loyer.

Traiter du dépôt de garantie pour les baux commerciaux nécessite une étude rapide de la somme qui peut être demandée par le bailleur sans que cette dernière porte intérêt au profit du preneur, de démontrer l’importance de la rédaction des clauses et d’envisager les conditions de restitution du dépôt de garantie.
L’article ne traite volontairement pas du sort du dépôt de garantie dans le cadre d’une procédure collective du preneur.

I) Définir le montant du dépôt de garantie

Comme nous le précisions, si les parties peuvent librement décider du montant du dépôt de garantie, l’article L. 145-40 du Code de commerce précise que : « Les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes. ».

L’article précité peut avoir des conséquences dommageables pour les bailleurs étant donné que le taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres est élevé.
Ainsi, au 20 juin 2009, le taux ordinaire des avances sur titres de la Banque de France appliqué à la clientèle particulière était de 3,75%(1).
En cas de demande de paiement d’intérêt formulée par le preneur, le bailleur devra avoir en tête pour défendre ses intérêts que l’action en paiement d’intérêts est soumise à la prescription biennale prévue par l’article L.145-60 du Code de commerce (Paris, 8 mars 1984, D. 1984 I.R. 314)(2).

Quant à la durée du terme, elle dépend des usages locaux (3) et n’est pas obligatoirement d’un mois. Elle est par exemple de trois mois en région parisienne.

Par ailleurs, l’article L. 145-15 du Code de commerce confère un caractère d’ordre public aux dispositions de l’article L. 145-40 auxquelles il n’est donc pas possible de déroger par une clause du bail.

-Attention aux pas-de-porte et actes connexes assimilant ces sommes à un loyer payé d’avance:
Les bailleurs de locaux commerciaux destinés à la distribution et localisés dans des lieux à très forte commercialité ont tendance à demander un pas-de-porte.
Si ce dernier est assimilé à un supplément de loyer, ce qui est le cas par exemple pour un pas-de-porte payé sur quinze mois (CA Paris, 20 juill. 1983, D. 1983, p. 488), il rentrera dans le calcul des loyers payés d’avance.

Pour calculer le montant du dépôt de garantie à demander au preneur d’un bail commercial (sans paiement d’intérêts), on peut se référer au tableau ci-dessous :
Fréquence du terme Type de paiement

Montant du dépôt de garantie pouvant être demandé

(en l’absence d’un pas-de-porte ou d’actes connexes assimilés à un loyer payé d’avance)
Loyer mensuel Payé d'avance / Payé à terme échu 1 mois/ 2 mois
Loyer trimestriel Payé d'avance / Payé à terme échu 3 mois/ 6 mois


Le montant du dépôt de garantie d’un point de vue fiscal :
Les dépôts de garantie ne peuvent être, au sens de l’article 29 du Code général des impôts, assimilés par l’administration fiscale à des recettes imposables dans la catégorie des revenus fonciers, sauf quand ils sont retenus par le bailleur suite à un impayé ou à des frais de remise en état des locaux (CE, Ass. Plén., 8 mai 1981, n° 19171). Inst. 23 mars 2007, 5 D-2-07 fiche 6, n° 41.


II) L’importance d’une bonne rédaction des clauses pouvant être favorables aux bailleurs


-La clause relative au sort du dépôt de garantie en cas de résiliation du bail :

Il est possible d’insérer dans le bail une clause précisant que le dépôt de garantie sera conservé par le bailleur en cas de résiliation du bail, même si ce dernier est résilié à l’amiable.

Maître Philippe de Belotiv précise qu’ « une telle clause est parfaitement valable dans le domaine des baux commerciaux » et cite un arrêt qui va dans ce sens (Paris, 16e ch. B, 21 avril 1988).

-La clause permettant une réévaluation du dépôt de garantie :

Le bailleur peut expressément prévoir la revalorisation du dépôt de garantie ou bien insérer dans le bail commercial une clause stipulant que le dépôt de garantie restera toujours égal à X mois de loyers.

Ce type de clause permettra au bailleur de bénéficier d’une réévaluation du dépôt de garantie lors des révisions et des renouvellements.

Le bailleur prendra tout de même garde à ce que le montant du dépôt de garantie demandé corresponde au cours de la vie du bail à un montant inférieur aux plafonds définis en première partie (soit par exemple 6 mois si le loyer est trimestriel et payé à terme échu).

III) La restitution du dépôt de garantie

Le statut des baux commerciaux est muet sur les conditions de restitution du dépôt de garantie.

A la différence des baux d’habitation (5), aucun délai n’est prévu pour restituer le dépôt de garantie au locataire parti.

La Cour de cassation exige, pour qualifier le refus de restitution du dépôt de garantie de dommageable, la triple condition de la preuve d’un préjudice, d’une faute et d’un lien de causalité (Cass. 3e civ., 3 déc. 2003).

On peut conseiller aux bailleurs de restituer le dépôt de garantie dans un délai raisonnable de deux ou trois mois si aucun incident locatif n’a eu lieu au cours de la location, si le local restitué est conforme à l’état dans lequel il a été mis en location et sous réserve de la possibilité d’apurer définitivement les comptes (ce qui peut poser problème dans le cas de locaux situés dans une copropriété).

La restitution du dépôt de garantie d’un point de vue fiscal :
 Le dépôt de garantie restitué au locataire suite à son départ ne constitue pas une charge déductible pour la détermination du revenu imposable. Inst. 23 mars 2007, 5 D-2-07 fiche 6, n° 42.

- L’hypothèse de la vente de l’immeuble donné à bail :

Le dépôt de garantie n’est pas cédé de plein droit à l’acquéreur par l’effet de la vente de l’immeuble loué (Cass. 3e civ., 18 déc. 1991).
Le preneur doit donc demander la restitution du dépôt de garantie à l’ancien bailleur (Cass. 3e civ., 30 janv. 1979).

Les parties décident souvent dans l’acte de vente d’insérer une clause stipulant que le dépôt de garantie sera transféré à l’acquéreur qui aura de ce fait la charge de le restituer au preneur.

Bien que la solution retenue par la Cour de cassation suscite des critiquesvi, cette dernière a précisé (Cass. 3e civ., 18 janv. 1983) que ce type de clause est inopposable au preneur qui n’était pas partie à l’acte de vente.

Si une clause stipule dans l’acte de vente que le dépôt de garantie sera restitué par l’acquéreur, le preneur aura le choix entre invoquer la clause et demander la restitution à l’acquéreur ou la refuser et s’adresser à l’ancien bailleur (7).
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(1) http://www.banque-france.fr/fr/poli_mone/telechar/taux/Tx_Avances_titres_FR.pdf
(2)Jurisprudence citée par Jean Debeaurain dans le « Guide des baux commerciaux » (§526), Annales des loyers Novembre-Décembre 2006, edilaix
(3) Sol. Min. J.O. Déb. A.N. 11 mars 1971.
(4)Dans son étude : « Nature juridique de dépôt de garantie et sa compensation avec le loyer » publiée dans la revue Administrer n° 300, mai 1998.
(5) L’article 22, alinéa 3, de la loi du 6 juillet 1989 précise que le dépôt de garantie est restitué dans un délai maximal de deux mois à compter de la restitution des clés par le locataire.
-6) C’est notamment le point de vue de maître Catherine Mutelet dans sa chronique : « Quelques observations sur le dépôt de garantie dans le bail commercial » publié dans la revue « loyers et copropriété » de juillet-août 2001.
(7) Mémento pratique Francis Lefebvre « Vente immobilière », 2006/2007 (§20280).

Lionel ALDEGUER
Février 2010





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