La Clause de non concurrence   


clauseconcurrence drayQu’est-ce qu’une clause de non concurrence ?

La clause de non concurrence vise à interdire au salarié d’exercer une activité concurrentielle à celle de son ancien employeur à l’expiration du contrat de travail. En vertu de la liberté contractuelle, la clause de non concurrence est en principe licite mais ses conditions de validité sont de plus en plus encadrées. En effet, il faut concilier deux impératifs:
- la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
- la liberté du travailleur
Elle se distingue de l’obligation de loyauté (pendant le contrat de travail) et autres obligations tels que le secret professionnel, l’obligation de discrétion, le secret de fabrique. Elle ne fait pas obstacle à une action en responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale.

Dans quels cas peut-elle être stipulée ?
On peut inscrire une telle clause dans : un CDI, un CDD, un contrat d’apprentissage (Cass. Soc 21 octobre 1960) ou de formation (Cass soc. 25 mars 1998).
On ne peut pas l’inscrire : dans les contrats d’avocats (loi 31 décembre 1990) ou de notaires salariés (décret 15 janvier 1993), dans les contrats de travail temporaire passé entre une entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice et qui interdirait l’embauchage du salarié par l’entreprise utilisatrice. (1251-44).

La clause de non concurrence est obligatoirement écrite mais doit-elle forcément l’être dans le contrat de travail ? La situation est différente selon ce que prévoient les conventions collectives.

* La clause est prévue dans le contrat de travail à la suite d’un commun accord des parties

   C’est la situation la plus fréquente, les parties ont prévu une clause de non concurrence lors de la signature du contrat de travail dans celui-ci.
    Cette clause peut être adaptée en cours d’exécution du contrat mais il faudra l’accord du salarié et la modification ne peut être laissée à la seule volonté de l’employeur (ne pas inscrire « l’employeur pourra modifier à son seul gré le champ spatio-temporel de la clause de non concurrence Cass Soc 28 avril 1994).
   Toute clause dont la mise en œuvre est laissée à l’appréciation de l’employeur est nulle (ne pas inscrire « l’employeur se réserve le droit de mettre ou non en œuvre la clause de non concurrence dans les 15 jours suivant la rupture du contrat » Cass Soc 12 février 2002).

* La clause de non concurrence est prévue par la convention collective mais n’est pas obligatoire.

   Etant donné que la clause de non concurrence n’est pas obligatoire, elle devra impérativement être prévue dans le contrat de travail (ou un avenant postérieur soumis à conditions cf infra). Si une telle clause est envisagée elle ne pourra pas être moins favorable au salarié que ce qui est prévu dans la convention collective. Si c’est cependant le cas, la clause n’est pas nulle MAIS seules les dispositions plus favorables au salarié s’appliqueront.

* La convention collective rend obligatoire la clause de non concurrence.

   Dans ce cas il n’est pas nécessaire de prévoir la clause de non concurrence dans le contrat de travail (Cass. Soc. 9 juillet 1976). Ceci n’est cependant applicable que si le salarié a été informé de l’existence de la convention collective et mis en demeure d’en prendre connaissance (c’est à cette condition que les obligations de la convention collective lui sont opposables).
   Si la convention collective est postérieure au contrat de travail, il faudra demander l’accord du salarié pour que la clause lui soit applicable. Son refus ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Si la clause de non concurrence est rendue possible par la convention collective, doit-elle forcément être insérée dans le contrat de travail initial ou peut-elle résulter d’un avenant ultérieur ?

      La clause de non concurrence peut résulter d’un avenant postérieur au contrat de travail. Celui-ci peut venir d’un commun accord des parties (chacun y ayant intérêt, l’employeur pour la non concurrence et le salarié pour l’indemnité cf infra), cette situation ne pose pas de difficultés.
      En revanche si les parties ne sont pas d’accord l’employeur ne peut imposer une telle clause au salarié après signature du contrat de travail (Cass. Soc. 16 décembre 1998): l’insertion de cette clause est considérée comme une modification du contrat de travail qui suppose l’accord exprès du salarié pour être valable. Le refus de salarié ne peut dès lors constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

NB : Pour l’employeur souhaitant insérer une clause de non concurrence il est préférable de le faire dans le contrat de travail, dès la signature de celui-ci puisque la clause de non concurrence sera ainsi définitivement contractualisée alors que l’insertion ultérieure est soumise à l’accord du salarié.

A quelles conditions peut-elle être stipulée ?


* Les conditions : la clause ne doit pas porter une atteinte injustifiée à la liberté du travailleur (L 1121-1 Code du travail) et n’est dès lors valable que si elle remplit ces conditions CUMULATIVES :

1 Elle ne doit pas empêcher le salarié de retrouver un emploi.

2 La limitation spatio-temporelle : Plus l’activité est précise, spécifique plus le champ d’application de la clause sera étendu dans l’espace et le temps (la clause d’un ingénieur très qualifié sera assez étendue). Ces deux limites sont cumulatives (Cass. Soc 10 juillet 2002).

3 La protection de l’intérêt légitime : (Cass soc 12 novembre 1996) il faut que la clause soit justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (pas de clause de non concurrence pour un laveur de vitre, aucun risque de concurrence pour l’entreprise). Si les intérêts à protéger ne concernent qu’une partie de la clientèle de l’entreprise (par exemple), la clause de non concurrence devra être circonscrite à cette partie de la clientèle.

4 Le critère de proportionnalité : (obligation jurisprudentielle depuis 1994, reprise de façon générale par L 1121-1 Code du travail) la clause doit être proportionnelle au but recherché (il faut prendre en compte la spécificité de l’activité du salarié). Les limites du salarié doivent être proportionnelles au besoin de protection : ni plus ni moins (deux ans pour un responsable commercial c’est beaucoup).

5 La contrepartie financière : (Cour de cassation 10 juillet 2002) une clause de non concurrence n’est licite que si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Le salarié peut s’en prévaloir dans TOUS les cas de rupture (même licenciement). Si la contrepartie financière est insignifiante, la clause est nulle. Si son montant est plus bas que ce qui est prévu dans la convention collective cela n’affecte pas la validité de la clause mais on appliquera le montant de la convention collective.

NB : les modalités de la clause de non concurrence ne peuvent être moins favorables au salarié que ce qui est prévu par la convention collective.

Exemple : un salarié qui n’aurait aucun contact avec la clientèle et dont l’activité ne correspondrait que de manière éloignée à l’activité de l’employeur ne pourrait se voir imposer une clause de non concurrence.

* Les sanctions

La clause de non concurrence est valable dès le préavis légal. Sa validité est appréciée au jour de la rupture du contrat de travail
En cas de non validité de la clause : seul le salarié a intérêt à agir en nullité de la clause (nullité relative, de protection).
- C’est au juge prud’homal et non aux parties d’apprécier l’atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise (Cass soc 11 janvier 2006).
- S’il trouve la clause excessive, le juge est en droit de réduire son champ d’application (notamment spatio-temporel ; Cass. Soc. 20 janvier 1999). Sinon, la clause est nulle (sauf si le salarié s’est engagé rapidement au service d’un concurrent).
En cas de non-respect de la clause par le salarié :
- il n’a plus droit à l’indemnité compensatrice et devra probablement rembourser les sommes déjà perçues à ce titre.
- Si une clause pénale est prévue dans le contrat (pénalité versée à l’employeur cf infra) elle sera exigible immédiatement mais elle peut être modulée par le juge si excessive.
- Le juge prud’homal pourra condamner le salarié au paiement de dommages et intérêts et à la cessation de l’activité concurrentielle (ceci pouvant se traduire par un licenciement de ses nouvelles fonctions).
- Le nouvel employeur pourra être solidairement condamné au paiement de dommages et intérêts s’il a engagé le salarié tout en ayant connaissance de la clause de non concurrence.

Les clauses accessoires à la clause de non concurrence.
      Les clauses pénales par lesquelles les parties fixent un montant de dommages et intérêts qui devra être payé en cas de violation de la clause de non concurrence. Ces clauses sont fréquentes.
      Clauses de renonciation : la clause de non concurrence profitant autant à l’employeur qu’au salarié (compensation financière), l’employeur ne peut y renoncer unilatéralement à tout moment (Cass. Soc. 17 février 1993 lorsque l’indemnité était conventionnelle).
Pour que la renonciation soit valable il faut donc que ce soit prévu dans le contrat de travail, qu’elle soit expresse et explicite et qu’elle se fasse dans un certain délai après la rupture du contrat de travail.
Si aucun délai ni condition n’est prévu pour la notification de la renonciation, l’employeur peut délier le salarié "soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit dans le mois qui suit la notification de la rupture du contrat de travail, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée", cette procédure s'impose à l'employeur, y compris lorsque la rupture intervient au cours de la période d'essai (Cass. Soc. 9 février 2011).

Droits réservés Avril 2011 – Juritel – Maître Joan DRAY (pour la contacter : joanadray@gmail.com)

Maitre Joan Dray




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