Internet et la preuve   


ATTENTION ! Cette chronique ayant été écrite en 1999, aucune référence n'a été faite à la réforme de la signature électronique.

Depuis quelques mois, le réseau internet est au coeur de bien des discussions. Internet semble être le phare qui assurera la croissance économique des prochaines années. Son développement outre atlantique dope les cours du Nasdaq et fait rêver bien des hommes d’affaires lorsqu’ils regardent les cours boursiers des valeurs internet comme Yahoo! ou Amazon. Le continent européen s’éveille peu à peu à cette nouvelle vague et nos « vieilles » civilisations découvrent avec un mélange de plaisirs et d’angoisses l’internet. Le monde des juristes français doit s’adapter à cette évolution qui pousse les clients à demander de plus en plus d’informations sur le réseau. Corrélativement les affaires judiciaires apparaissent peu à peu et les juges doivent tantôt réaffirmer les grands principes du droit, tantôt composer avec un arsenal législatif un peu dépassé. Mais malgré toute l’habileté des uns et des autres pour permettre un essor de l’internet dans de bonnes conditions de sécurité juridique, il reste des obstacles insurmontables sans un « rafraîchissement » important de la loi. Le domaine de la preuve est l’un de ces obstacles. Le droit français de la preuve repose sur les articles 1315 et suivants du code civil. Conformément à cet article, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». 
Les articles suivants distinguent quatre grandes preuves : la preuve littérale (acte authentique, acte sous seing privé, tailles, copies des titres, actes recognitifs et confirmatifs), la preuve testimoniale, la présomption, l’aveu de la partie et le serment. Ce classement par ordre décroissant montre toute l’importance de l’écrit dans le régime du droit français de la preuve. L’écrit a été jusqu'à présent considéré comme le moyen le plus efficace pour conserver fidèlement et le plus longtemps possible la volontés des parties. Le droit français s’accommode mal de la versatilité du témoignage ou de l’instabilité des copies magnétiques qui s’altèrent très (trop ?) aisément. Il y a là un gouffre qui nous sépare des pays outre atlantique qui admettent plus volontiers les documents filmés ou enregistrés sur pistes magnétiques. Cette différence de culture se retourne contre notre système sur le réseau internet. Le développement de ce système d’information est suspendu à sa réussite commerciale. Les enjeux financiers (infrastructures, équipements, confection des données, diffusion des données, etc.) sont tellement important qu’il est essentiel d’obtenir un retour sur investissement. Le commerce électronique doit permettre ce pari. Le régime juridique de la preuve est au cœur du débat puisqu’il doit permettre d’assurer la sécurité juridique des transactions et des informations. En effet, le droit de la preuve permet d’asseoir les contrats en assurant leur application. 
1. La définition de la preuve L’inadaptation du droit français de la preuve au monde de l’informatique risque de coûter cher en terme de développement économique et les service du ministère de la justice travaillent actuellement sur un avant-projet de loi. Cet avant-projet donnerait une définition de la preuve par écrit comme étant « une suite de lettres, de signes, de chiffres ou de tout autres symboles dotés d’une signification intelligible par autrui et accessibles à tout moment ». L’article préciserait en outre que « l’écrit ne dépend ni de son support, ni des modalités de son transfert en cas de communication à distance » (cf. Ecrit électronique et preuve : un heureux événement annoncé in http://en-droit.com/endroit/archiv/0399/4.html par Vincent Fauchoux). La dématérialisation de la preuve qui résulte de cette définition permet de prendre en compte l’informatique et le fax de façon plus formelle. En effet, la preuve se désolidarise définitivement de son support pour devenir un concept juridique à part entière qui peut être retranscrit sur vidéo, bande magnétique ou fichiers informatiques. Peu importe également le mode de transfert puisque seul le concept est important. Il s’agit là d’une évolution majeure puisqu’elle fait ouvertement appel à l’intelligence du juge qui devra se saisir du concept et se l’approprier, l’avant-projet faisant référence à l’intelligibilité des suites de signes... Il faut cependant nuancer l’apport de cet avant-projet en matière de commerce Business to Business. Les règle de preuve en droit commercial, c’est-à-dire entre commerçants, sont libres et le commencement de preuve par écrit que constitue par exemple la télécopie est fort bien passée dans les mœurs juridiques. Il n’existe pas à notre connaissance de jurisprudence concernant la valeur de l’e-mail (courrier électronique ou mél) mais cela ne saurait tarder. Il n’y a pas de raisons majeures pour empêcher le développement du commerce électronique entre commerçant pourvu que chacun prennent les précautions d’usages (clauses de réserve de propriété en cas de non paiement, bons de livraisons de la chose, etc.). c’est d’ailleurs dans ce domaine que les progrès les plus sensibles sont constatés et les sociétés commerciales investissent pour se doter de réseaux extranet-intranet afin de permettre à leurs forces de vente d’accroître leur potentiel. Le véritable apport de cette réforme attendue du droit de la preuve est attendu plutôt dans le domaine de la vente au grand public. Le formalisme du droit de la consommation est tel qu’il est impératif de se protéger par un contrat qui fixera les droits et obligations des parties de façon quasi définitive. 

2. La preuve dans le contrat de commerce électronique Le contrat est un accord de volonté entre les parties cocontractantes qui déterminent l’étendue de leurs obligations réciproques ainsi que leurs modalités d’exécution. La preuve du cybercontrat repose en grande partie actuellement sur la transmission du numéro de Carte Bleue du consommateur au commerçant. Cette transmission vaut actuellement présomption d’accord entre les parties. Le fil de la preuve est bien mince... Le cybercommerce, selon les études des organismes spécialisés (Benchmark Group), n’en serait qu’à ses balbutiements et devrait connaître une croissance fulgurante, logarythmique, ces prochaines années. En analysant de près ce qui se vend le mieux, on s’aperçoit qu’il s’agit de biens matériels (livres, Compact Disque, Vins, Fromages, Ordinateurs) d’une assez faible valeur. Le montant moyen de la transaction est évalué à 500 francs. Le risque de part et d’autre est assez peu élevé et le développement de services payant à forte valeur ajoutée n’est pas encore entamé. La sécurité juridique est particulièrement en cause. Lors de la vente en ligne d’un conseil, prestation quasi instantanée, que se passe-t-il en cas de défaillance du client dans le paiement ? Le consommateur dispose, rappelons le, d’un privilège très important en pouvant faire annuler très facilement le débit de son compte par Carte Bleue. Le professionnel, peu enclin à courir le risque de travailler beaucoup pour ne pas être réglé limitera naturellement sa prestation. En l’état actuel du droit de la preuve, il lui sera en effet très difficile de démontrer qu’une demande de conseil lui a été faite, demande qu’il s’est empressé de satisfaire mais qui n’aurait pas été payée. Pour les prestations vendues par internet mais découlant plutôt d’une exécution successive (hébergement de sites web par exemple), l’échange de mails ne suffit pas actuellement à passer contrat. Il faut parfaire l’accord par l’envoi d’un fax ou d’un courrier. En cas de litige, le commerçant devra procéder par « encerclement » en produisant à l’appui de ses demandes les factures, les courriers papiers, les chèques ou avis de prélèvement, les numéros de Carte Bleue etc. En cas de litige avec un consommateur, le risque de perdre sur le terrain judiciaire est important dans cette hypothèse et la preuve électronique pourrait venir rééquilibrer le débat. Cette modification est, selon nous, essentielle pour le développement de l’internet pour le grand public. Mais les problèmes de la cyberconsommation ne s’arrête pas à la preuve de l’achat ou de la vente. Cette première étape en cache une autre tout aussi fondamentale : la responsabilité civile. En effet, le droit de la responsabilité permet de corriger les excès, les imperfections, les négligences. 
3. La preuve et la responsabilité sur Internet Lors de la passation d’un contrat les parties s’emploient généralement à définir l’objet du contrat, le prix, la chose, la durée, etc. Ce corpus est de plus en plus « noyé » dans un concert de clauses limitatives de responsabilité en tout genre. Plus que la vente, il faut avant tout circonscrire le feu d’un éventuel préjudice qui découlerait d’une mauvaise exécution du contrat. Le parcours habituel d’un dossier contentieux est d’ailleurs assez bien connu. La prestation succède au contrat, le paiement succède à la prestation, la qualité de la prestation est contestée par courrier(s), les mises en demeures sont envoyées, l’assignation est déposée. Comment ce processus peut-il se dérouler sur Internet ? Impossible en l’état actuel du droit français parce qu’il manque deux outils à ces démarches : la reconnaissance du mail comme preuve et l’accusé de réception qui permet d’identifier avec certitude que le destinataire a bien reçu la prose qu’on voulait lui envoyer. 
Force est de constater qu’aujourd’hui, le juriste est amputé sur internet parce qu’il ne peut s’appuyer sur aucun des éléments qui appuient son action quotidienne. Le cyberdossier du cyberavocat reste encore du domaine de l’utopie. La réforme du droit de la preuve pourra autoriser le développement de stratégies judiciaires se déroulant exclusivement sur le web. Là où la Poste prend une journée, voire deux, pour délivrer un recommandé, le mail certifié avec accusé de réception ne prendra que quelques secondes... Les procédures de transactions pourront se développer, aller bon train... Les pièces des dossiers pourront se communiquer rapidement, autorisant les débats constructifs entre les parties. Le droit de la responsabilité sur internet peut connaître un succès important grâce à la réforme du droit de la preuve en ce qu’elle facilitera l’éclosion de documents de procédure sur un support qui n’en connaît pas actuellement. De cette libéralisation de la preuve vont naître de profondes réformes dans le monde juridico-judiciaire. Les fonctions d’officiers ministériels devront se réformer et s’adapter. Les huissiers et les notaires vont perdre de leur importance (authentification des actes) au profit de banques de données qui produiront des certificats de dépôt ou des tiers de confiances qui font déjà partie intégrante du prochain protocole de paiement sécurisé. Les juristes qui regardent passivement le débat sur la réforme du droit de la preuve sans s’y impliquer passeront vraisemblablement à côté des principaux dossiers de la prochaine décennie.

Droits réservés avril 1999


Jean-Claude PATIN




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