L'accident eBay   


Après l’affaire Yahoo ! qui vient de défrayer la chronique durant quelques mois, une nouvelle saga s’apprête à alimenter les commentaires du « weblanderneau judiciaire ». L’affaire eBay est en passe de devenir un cas d’étude voire même un cas d’école sur un terrain moins philosophique et beaucoup plus technique, celui du droit des marques et du cybersquattage. En effet, les deux ordonnances de référé rendues par le Tribunal de Grande Instance de Paris le 4 Octobre 2000 puis par la Cour d’Appel de Paris le 1er Décembre 2000 viennent de rappeler, chacune dans leur style, que le droit des marques restait une discipline juridique exigeante et qu’un dossier à priori sans difficulté nécessitait malgré tout stratégie et précision. Coup de tonnerre ou pétard mouillé, ce que l’on peut appeler aujourd’hui « l’affaire eBay » va faire date. Il est légitime de s’interroger sur ce qui a conduit le numéro un mondial des enchères à un véritable fiasco judiciaire en France.
Un petit survol des faits laissait pourtant augurer un rapide KO au profit de la firme américaine. Que l’on en juge :
- La société eBay est une société emblématique de l’internet au même titre que Yahoo ! ou Amazon. Elle fut à l’origine de ce que l’on appelle désormais les sites de « ventes aux enchères » sur internet au travers de son site « ebay.com ». La légende veut que la société devint rentable dès le troisième mois de sa fondation. Le modèle économique d’eBay fut si impressionnant que la société fit son entrée en fanfare au NASDAQ (marché financier des nouvelles technologies aux USA). Un étudiant français devenu célèbre depuis tenta d’adapter le « business modèle » d’eBay en France sous la marque « Aucland », principal rival d’iBazar en France en début d’année 2000. La société eBay Inc, partie pour devenir une « success-story » des temps modernes, fit déposer des marques communautaires entre 1998 et le début 2000 dans des classes différentes. Le site web américain fut rapidement décliné dans une version anglaise(.co.uk) et eBay décida de s’implanter en France durant l’année 2000.
- Des son côté, une petite société française à responsabilité limité (sarl), « Forum on the net », avait déposé le 23 Juin 1999 la marque « ebay » à l’INPI tandis que la même société déposait quelques jours plus tard le 12 Juillet 1999 le nom de domaine « ebay.fr ». Cette sarl a en outre la particularité d’être dirigée par monsieur Marc P[anonymisé par Juritel] par ailleurs Directeur Général de la SA iBazar, principal concurrent d’eBay en Europe. Monsieur Marc P[anonymisé par Juritel] se présente par ailleurs (voir la rubrique « l’équipe » sur le site ibazar.fr) comme ayant participé chez Goldman Sachs à l’introduction en bourse de la start-up eBay à New-York…
Face à ce tableau, on peut tout d’abord être extrêmement surpris par le culot de Monsieur P[anonymisé par Juritel] qui ne pouvait ignorer qu’en déposant eBay.fr il causait manifestement un préjudice à cette société qu’il connaissait très bien. Par ailleurs, on peut également s’étonner de la passivité du conseil d’administration de la société iBazar qui laisse un de ses plus éminents représentants, son directeur général, causer un tort de manière aussi flagrante à son concurrent principal.
Cette situation est désormais classique sur internet. En effet, le détournement de marque et la réservation du nom de domaine d’un concurrent ne sont pas des pratiques récentes ou originales. De nombreuses affaires de ce type sur internet ont contribué à bâtir une jurisprudence qui semble aujourd’hui relativement solide. On sait désormais qu’une marque peut être contrefaite sur le réseau mondial (Pour mémoire TGI Référé Bordeaux Atlantel 22 Juillet 1996 pour un nom de domaine, TGI Paris L’Oréal-Guy Laroche […] 27 Mars 1998 pour les produits cités sur un site, TGI Nanterre Correctionnelle S.F.R. c/ W3c 18 Janvier 1999 pour le volet pénal de la contrefaçon, […], TGI Référé Hazebrouck Toulemondebochart 16 Décembre 1999 pour la concurrence déloyale et le préjudice patronymique). Des subtilités juridiques ménagent encore le suspens dans quelques cas d’espèce. L’antériorité et l’originalité d’une marque permettent ainsi des développements parfois inattendus bien que logiques dans les contentieux. Le mécanisme du droit d’auteur affaiblit le déposant d’une marque dès lors que le signe qu’il utilise pour le dépôt n’est pas disponible (Cass. Com. La Tour d’Argent 21 Mars 2000 indisponibilité en raison de la notoriété indépendamment du dépôt lui-même, CA Bordeaux concernant un grand vin classé Claude P. c/ SA Clarence D. 18 Octobre 1999 pour le caractère générique et descriptif des signes, TGI Mans Microcaz c/Océanet 29 Juin 1999 pour le nom de domaine internet antérieur au dépôt de la marque, TGI Référé Paris Mutuelles du Mans 23 Septembre 1999 pour l’utilisation du signe sur internet avant le dépôt de la marque ou le dépôt du nom de domaine). Ces décisions sont le fruit d’une jurisprudence constante et les principes qu’elles rappellent relativisent fortement le rôle d’organismes purement administratifs comme l’I.N.P.I. Dans l’affaire eBay, l’I.N.P.I. n’a pas pu empêcher le dépôt d’une marque contrefaisante. En effet, la société écran de monsieur P[anonymisé par Juritel] a déposé le 23 Juin 1999 la marque simple « ebay » alors qu’il était manifeste que le signe n’était d’ores et déjà plus disponible, fait que ne pouvait pas ignorer le déposant. En effet, outre les nombreux dépôt de marques au niveau européen effectués par la société eBay Inc à partir de 1998, le signe servait déjà en tant que raison sociale de la société américaine. La même remarque peut s’appliquer à l’A.F.N.I.C. (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération) qui accepta l’enregistrement du nom « ebay.fr » par une société dont la raison sociale était « Forum on the net », faisant preuve pour l’occasion d’un remarquable sens de respect de sa procédure de dépôt. Sur ce terrain, on peut légitimement s’interroger sur les procédures choisies par l’AFNIC pour éviter le cybersquattage sur le .fr. 
Les faits et leur confrontation au code de la propriété intellectuelle et à la jurisprudence laissaient penser qu’une fois encore le piratage et la concurrence déloyale seraient sévèrement condamnés. Le juge des référés de Paris fut saisi par la société eBay Inc pour mettre fin au trouble dont elle s’estimait victime et l’ordonnance a été rendue le 4 Octobre dernier : à la surprise générale, eBay Inc voyait l’intégralité de ses demandes rejetées et se voyait même condamnée aux dépens. La décision, surprenante, avait été rendue par Elisabeth BELFORT, un magistrat beaucoup moins connu que son collègue Jean-Jacques GOMEZ rompu aux enjeux juridiques de l’internet.
Pourquoi ce premier échec de la firme américaine ?
Comme nous l’avons vu précédemment, de nombreuses décisions et de nombreux textes existent en droit français pour garantir l’usage exclusif et paisible d’une marque. Cet usage paisible de la marque est impératif, c’est d’ailleurs ce qui lui donne tout son sens. La marque est en effet utilisée pour distinguer les produits de ceux des concurrents. Le signe distinctif de la marque permet au consommateur de reconnaître le produit qu’il souhaite acheter sans risque de confusion avec un autre produit. C’est pour cette raison qu’une reproduction de marque, quelque soit le support, sans l’autorisation de son titulaire, est une contrefaçon, le risque de confusion étant le critère principal. Or le magistrat saisi en référé a eut une tout autre analyse sur le fond. Selon elle, les marques ne conféreraient pas à leur titulaire de droit exclusif en dehors des classes de dépôt, nonobstant le risque de confusion. La nomenclature administrative « découpe » le dépôt d’une marque en France en 42 classes. Chacune d’entre elles représentant une activité (par exemple fourniture de services, ventes d’articles informatiques, etc.). Le magistrat confronte dans son ordonnance de référé les classes dans lesquelles la marque eBay a été déposée par eBay Inc et par Marc P[anonymisé par Juritel] et sa société Forum on the net et examine l’exploitation matérielle de ces marques. Sur ce seul constat, écartant avec une légèreté stupéfiante les circonstances de l’espèce, madame le juge Elisabeth BELFORT conclut « que le nom commercial et le nom de domaine ebay.fr ne sont pas exploités par la société Forum on the net » ajoutant « qu’il n’y a pas identité des produits ou services visés dans la marque française attaquée [la marque déposée par Marc P[anonymisé par Juritel]] et les deux marques communautaires opposées ». En deux lignes, le droit des marques se retrouve anéanti et vidé de sa substance. Le premier motif de la décision reste aujourd’hui encore incompréhensible. La contrefaçon d’une marque ne nécessite pas une exploitation par le contrefacteur. Si on venait à admettre ce critère, il ne resterait rien du droit exclusif attaché à la marque. La reproduction illicite de la marque ne serait plus une contrefaçon. Par ailleurs, sur le réseau internet, le droit des marques serait réduit à néant. Suivant le raisonnement de madame le juge BELFORT, il serait très souvent impossible de faire échec au cybersquattage de nom de domaine. Or la jurisprudence semble désormais bien établie sur ce terrain et l’ensemble des décisions rendues, exception faite de l’affaire eBay, condamne les cybersquatters.
Le second motif de l’ordonnance de référé est tout aussi inadapté que le premier. Faisant fi du droit des marques, de sa source le droit d’auteur et des jurisprudences nombreuses dans ce domaine, le juge se contente de comparer les classes de dépôt pour estimer « qu’il n’y a pas identité des produits ou services » alors que le seul examen des faits fait ressortir le contraire. La marque française eBay est déposée par un consultant qui a participé à l’introduction en bourse de la société dont il contrefait la marque et la dénomination sociale. Ce consultant occupe par ailleurs le poste de Directeur Général dans une société concurrente d’eBay. Et on peut s’interroger sur la bonne foi du déposant qui utilise une société écran pour accomplir ce qu’il sait à l’évidence être un coup bas.

A la décharge du magistrat maladroit, on peut s’interroger sur la qualité de la stratégie juridique développée par les conseils de la société eBay Inc. Deux points noirs ternissent un dossier qui semblait facile. Tout d’abord l’action en référé est maladroite et de surcroît mal exécutée comme le confirmera la Cour d’Appel. La procédure du référé est une action qui permet d’imposer une solution évidente dans l’urgence. Elle ne dispense pas d’une action au fond mais elle permet, par sa grande rapidité, de lutter efficacement contre des troubles manifestes. Il faut savoir que le juge des référés n’est saisi que de l’évidence et tout ce qui pose une difficulté d’appréciation nécessitant un débat prolongé le rend incompétent. Cette action judiciaire est dérogatoire à la voie de l’assignation classique. La voie choisie par les défenseurs d’eBay est elle-même dérogatoire à l’action en référé. En effet, l’article L716-6 du code de la Propriété intellectuelle prévoit une procédure de « référé marque ». Cette action est d’une très grande exigence, plus encore que dans le référé classique puisqu’elle prévoit comme condition de validité l’engagement d’une action au fond engagée à bref délai à compter du jour où la contrefaçon a été portée à la connaissance du propriétaire de la marque. On peut se demander pourquoi la société eBay s’est employée à faire usage de cette procédure si pointue, délaissant des arguments qui lui auraient permis de placer d’emblée le débat sur le terrain de la concurrence déloyale au fond. Le juge relève d’ailleurs avec une pointe d’ironie que « la société eBay ne formule pas de demandes au titre de l’atteinte à sa dénomination sociale et/ou à son nom commercial ». Cette seule demande aurait permis de se contenter d’un référé classique, déshabillé des oripeaux des innombrables dépôts de marque lesquels ont vraisemblablement contribués à brouiller inutilement le dossier. On ne voit pas quel argument aurait pu soutenir Marc P[anonymisé par Juritel] si les conseils d’eBay l’avaient amené à s’expliquer sur son choix de déposer la marque ebay et le nom de domaine ebay.fr. Cette erreur stratégique s’explique vraisemblablement par un excès de juridisme et par une volonté inexplicable d’engager le débat sur le seul terrain du droit des marques. 
Cette volonté fut réitérée par les conseils d’eBay devant la Cour d’Appel de Paris appelée à se prononcer à son tour sur l’affaire. Le résultat fut tout aussi catastrophique même si les magistrats saisis ont su motiver en droit leur décision d’une manière plus habile que le premier juge saisi. Il faut sur ce point préciser que la Cour d’Appel a entendu réformer partiellement l’Ordonnance de référé. La motivation employée évite de reprendre la théorie dangereuse du magistrat de première instance et aucune allusion n’est distillée sur le fond du dossier. Les magistrats de la Cour d’Appel se sont en effet contenté de répondre précisément dans le cadre juridique que les défenseurs d’eBay leur fixaient. L’article L716-6 du code de la propriété intellectuelle définit les conditions d’engagement de l’action en contrefaçon sur le terrain des marques. La Cour a d’abord examiné la recevabilité de l’action d’eBay conformément aux exigences de l’article L716-6 al.2 lequel dispose que l’action « n’est admise que si l’action au fond apparaît sérieuse et a été engagée dans un bref délai à compter du jour où le propriétaire de la marque […] a eu connaissances des faits[…] ».
Les juges ont tout d’abord confronté les arguments des parties et ont relevé que la société eBay était fondée à demander l’interdiction de l’utilisation de sa marque par la société Forum on the net, jetant les bases d’une action au fond ultérieure contre la société écran de Marc P[anonymisé par Juritel]. Mais les juges renvoient sèchement les conseils d’eBay à l’étude de leur dossier en déclarant tout de suite après qu’eBay ne démontrait rien, ni même ne développait pas d’arguments à l’encontre de la société iBazar. Alors que l’examen des faits aurait naturellement du conduire la société iBazar à expliquer pourquoi son Directeur Général se lançait dans une action de piratage à l’encontre de son principal concurrent, les conseils d’eBay sont parvenus par leur extrême maladresse à laisser la Cour d’Appel prononcer la mise hors de cause de la société iBazar. Cette phrase terrible affaiblit considérablement le dossier d’eBay mais emporte surtout deux conséquences majeures. A l’échelle de l’affaire, le challenger iBazar sort renforcé juridiquement et médiatiquement d’une action judiciaire qui aurait du le conduire au discrédit ; la poursuite du dossier au fond s’en trouve incontestablement plus difficile. D’une manière plus générale, les observateurs qui n’auront pas pris la peine de lire et d’étudier la décision tireront vite la conclusion selon laquelle le crime paie et que le cybersquattage et la concurrence déloyale ne sont pas interdits sur internet. Cette impression d’impunité se retrouve d’ores et déjà ici et là dans les forums spécialisés sur internet et il n’est pas rare de lire les propos de quelques illuminés prétendant que le cybersquattage n’est plus un acte condamnable.
La décision de la Cour d’Appel est encore plus cruelle pour eBay qui voit sa demande finalement rejetée brutalement dans l’un des derniers attendus. L’action en contrefaçon qui avait été admise dans son principe « n’est pas recevable », la société eBay Inc n’ayant pas agit à bref délai. Accessoirement sur le terrain des faits, les juges de la Cour d’Appel sanctionnent le juge des référés. De l’ordonnance rendue le 4 Octobre 2000, il ne reste plus grand chose. Mais le coup de griffe ne s’arrête pas à l’ordonnance, il touche une fois encore largement la société eBay dans sa stratégie judiciaire. Les juges de la Cour d’Appel relèvent non sans ironie que la société Forum On the Net a agit au grand jour toute l’année 1999, communiquant d’ailleurs dans la presse sur ses intentions d’ouvrir un site d’enchères en ligne sous le nom de domaine « ebay.fr ». Et les juges de considérer que l’attitude d’eBay, qui déclarait vouloir s’établir en France dans le courant de l’année 1999, est pour le moins négligente. La suite est logique et la société eBay voit ses demandes rejetées.

L’affaire eBay est atypique par bien des aspects mais elle sert surtout de révélateur.
· Les passionnés du droit des marques relèveront avec satisfaction que la Cour d’Appel de Paris a entendu censurer l’interprétation du juge des référés saisi. Il convient de souligner que le même juge avait déjà « sévit » l’été dernier dans l’affaire « market Call c/ Millemerci », développant sur le fond le même type de théorie. Rejeter une contrefaçon de marque en s’appuyant sur des classes INPI ou la non utilisation matérielle du produit de la contrefaçon revient à interdire toute protection pour les marques sur le réseau internet. On ne peut désormais qu’être impatient d’entendre la Cour de Cassation se prononcer sur ce type de théorie. Dans l’attente, on pourra toujours se reporter à l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris dans l’affaire eBay.
· L’absence de stratégie dans la conduite d’un dossier mène à des désastres. Faire l’impasse sur une réflexion d’ensemble pour ne privilégier que des arguties de procédure exige au minimum un respect scrupuleux des conditions procédurales que l’on invoque. Ce minimum n’a même pas été atteint pour la circonstance et eBay ne doit son fiasco qu’au manque de rigueur de ses conseils.
· Dans le droit fil de la remarque précédente, il eut été utile de faire feu de tout bois en soulevant tous les arguments possibles pour la défense des droits d’eBay. On ne peut que s’étonner de ne pas voir utilisé le détournement de la raison sociale par Marc P[anonymisé par Juritel] et sa société Forum On the Net. Cette stratégie, au demeurant simple à mettre en œuvre, aurait non seulement permis d’échapper à la très exigeante procédure de l’article L716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, mais surtout aurait permis d’amener facilement le débat sur le terrain de la concurrence déloyale. Marc P[anonymisé par Juritel] et sa société Forum On the Net auraient ainsi pu être amenés à s’expliquer sur les motivations qui les avait poussées à utiliser le nom du numéro un mondial des enchères sur internet. 
· Enfin, mais les praticiens le savent déjà, le sort d’un dossier dépend largement de la compétence juridique du juge saisi. Il en va de ce métier comme dans d’autre et tous les magistrats ne sont pas des Pic de la Mirandole du droit des marques. Il convient donc d’être prudent et de ne pas négliger l’examen de toutes les solutions. Sur ce terrain, eBay a manifestement pêché par orgueil, sûre de son bon droit.

Droits réservés Janvier 2001
Jean-Claude PATIN


Jean-Claude PATIN




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