NTERNET : le nouveau paradis fiscal ? (2)   


Le rapport Lorentz remis au Ministre de l’Economie et des Finances le 8 janvier 1998 trahit la crainte des gouvernements de voir se développer un espace de communication qui ignore les frontières et laisse libre cours à la circulation de tout type d’informations, de produits et de services.
Cette remarque est importante du point de vue de l’assujettissement des entreprises françaises à l’impôt sur les sociétés à raison des activités qu’elles pourraient entretenir en dehors des frontières nationales. En effet, nous avons vu dans notre précédente chronique qu’une entreprise ayant une activité à l’étranger n’y est imposable que si elle y dispose d’un établissement stable. Le problème est que l’avènement du numérique et des réseaux d’ordinateurs permet plus encore que la vente à distance, de séparer les lieux d’exploitation d’une activité de son marché effectif.
Traditionnellement une société devait disposer d’un siège, d’un local ou d’un représentant enregistrés à l’étranger, matérialisant physiquement sa présence dans un pays donné. Aujourd’hui, les catalogues de ventes ou de prestations de services peuvent être consultés par les prospects du monde entier sur les pages WEB d’une société sans que celle-ci ne dispose d’un établissement stable dans le pays du prospect qui visite son site.
Si le prospect devient client et qu’une transaction numérique fini par avoir lieu, un japonais passant commande par exemple sur le site d’un vendeur de vins français de plusieurs litres de vins, et que cette opération se répète au point que ladite société française commerce fréquemment et abondamment avec le Japon (par hypothèse, pays de source des revenus), y réalise des bénéfices sans y disposer ni d’un local, ni d’un bureau, ni d’un représentant tout en y effectuant au grand jour un cycle complet d’opérations commerciales, lequel cycle suffit à établir le rattachement fiscal des bénéfices au pays de destination, dans quel pays la société doit-elle payer l’impôt sur les sociétés ? Au Japon malgré l’absence d’établissement stable ou en France (pays de destination), là où se trouve l’établissement stable ?
Si on applique les règles actuelles, les conventions fiscales se référant à l’établissement stable, la société sera imposable en France. Problème : le japon pourra légitimement réclamer des impôts puisque la société y réalise essentiellement ses bénéfices et considérer que l’usage du Net sans établissement stable avait pour but d’éluder l’impôt, justifiant ainsi la mise en œuvre de procédures anti-évasion fiscale.
On se trouve alors face à un problème de double imposition qui aurait été le même si le vendeur avait été japonais et le client français.
A l’inverse, on peut se retrouver en situation de paradis fiscal si en application stricte de la convention fiscale, le pays de source renonce à l’imposition et que la société a installé son établissement stable soit dans un pays faiblement imposé, soit dans un pays tel que la France mais en se plaçant sous un régime d’exonération du type, holding de participations étrangères, zones franches ou d’investissement voire société transparente, déficitaire ou offshore.

Les lois nationales et les conventions fiscales de double imposition ne reconnaissant pas la notion d’établissement virtuel, comment soumettre les transactions du commerce électronique à l’impôt sur les sociétés ? Peut-on considérer qu’un site WEB visité par un client est un établissement stable ? Doit-on fiscalement assimiler l’existence d’un serveur à un établissement stable ?

Les juridictions allemandes sont les premières dans l’espace communautaire à avoir répondu par l’affirmative. Elles ont en effet considéré que le pipeline souterrain qu’une société hollandaise utilisait en Allemagne, sans y avoir ni local, ni bureau, ni personnel, ni représentant puisqu’elle en assurait le fonctionnement depuis une base informatique et un logiciel installés aux Pays-Bas, était un établissement stable justifiant la soumission de la société néerlandaise aux impôts allemands.
Cet exemple traduit bien l’inadaptation actuelle des règles d’imposition des sociétés exerçant des activités transfrontalières par l’Internet.
Or, une page ou un site WEB ne saurait être regardés comme un établissement stable, car manipulés à distance ils ne présentent pas les caractères d’un établissement stable. La position contraire revient non seulement à modifier les règles d’attribution du droit d’imposer telles qu’elles sont définies par le modèle de convention fiscale de l’OCDE repris par la France mais également à recréer les conditions d’une double imposition que les conventions fiscales ont justement pour but d’éviter.
Pour autant, il nous semble qu’il faille faire la distinction entre les serveurs neutres et les intelligents. Les serveurs sont dits neutres lorsqu’ils se bornent à présenter des informations que l’OCDE considèrent comme préparatoires aux contrats d’affaires. Ils sont dits intelligents lorsqu’ils vont jusqu’à enregistrer les commandes, permettre la livraison ou assurer le service après-vente. Dans ce cas, ils agissent tels qu’un représentant commercial ou du personnel local et à ce titre pourraient justifier l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés…Néanmoins, un serveur ne peut être juridiquement qualifié d’établissement stable. Il faudrait donc élargir la définition de l’établissement stable ou admettre celle d’établissement virtuel, sauf à créer soit des risque de double imposition, soit des situations de totale exonération.
Cette incertitude dans le traitement fiscal de l’E-commerce, serait accrue par les possibilités offertes par l’Internet de faire du commerce dans le quasi-anonymat, en utilisant les serveurs-miroirs qui cachent la localisation physique de l’entreprise, ou d’avoir une activité dont les conditions d’exploitation physique ne correspondent pas aux déclarations faites à l’administration fiscale, en utilisant un serveur prétendument offshore alors qu’il est géré depuis la France.
La tranquillité et la sécurité des relations juridiques dans les opérations internationales utilisant l’Internet passent par un éclaircissement de telles questions.
Va-t-on se diriger vers une définition stricte de l’établissement stable comme l’a retenue la Cour de Justice des Communautés Européennes en matière de TVA dans l’affaire Lease Plan Luxembourg et privilégier les sociétés au détriment des administrations fiscales ?
Les prochains contentieux relayés par notre chronique nous apporterons une réponse.

Droits réservés 1er trimestre 1999
Constance SOLLÉ




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