L’efficacité d'une garantie de passif   


Si l’ambition d’acquérir ou de racheter une entreprise se heurte souvent à des problèmes d’ordre bancaire et commerciaux, nous avons remarqué à la lecture des chroniques judiciaires que beaucoup de chefs d’entreprises n’assuraient pas efficacement la protection de leurs intérêts une fois l’entreprise effectivement acquise.

Ainsi, si certains omettent totalement de se prémunir, d’autres le font de façon insuffisante et négligent l’importance de la convention de garantie de passif. Ils se retrouvent ainsi financièrement et juridiquement redevables de dettes qui ne figuraient pas au Bilan au moment de l’achat et qui sont imputables à la gestion du vendeur.

La garantie de passif plus justement dénommée convention de garantie de bilan est un contrat annexé à l’acte de cession du fonds de commerce, ou des titres sociaux, par lequel le vendeur de la société certifie à son acquéreur que la société est dans bien dans l’état affiché par le bilan, qu’il n’y a pas de dettes autres que celles inscrites au passif, qu’il n’y a aucun litige en cours engageant la société et qu’elle est tenue conformément aux obligations comptables, juridiques et fiscales imposées par les lois et règlements.

Ce contrat est valable même sous seing privé et le passage devant notaire n’est pas obligatoire. Si l’acte notarié a l’avantage de donner date certaine à la convention, il n’en demeure pas moins que la quantité d’actes et de professionnels entourant l’opération est telle que les litiges portent rarement sur la date et l’existence d’une garantie de bilan.

Cette garantie présente plusieurs intérêts juridiques.

D’une part, elle constitue, autant que nécessaire, un commencement de preuve par écrit de l’existence d’une cession du contrôle de la société. En effet, la rédaction de son préambule doit être telle qu’elle évoque clairement son annexion à l’acte de cession du fonds ou des titres sociaux enregistré auprès de l’administration fiscale.

D’autre part, elle protège l’acquéreur contre l’obligation d’avoir à assurer le règlement d’une dette anormale qui trouve son fait générateur dans la période antérieure à l’acte de cession.
Ainsi est-il protégé des conséquences dommageables d’un litige soit non apparent dans les comptes de la société acquise ou soit apparent mais dont la charge à été expressément confiée au vendeur.
De même est-il protégé contre la sanction de l’administration fiscale qui maintient un redressement initié avant le rachat de l’entreprise.

Cette protection trouve son fondement dans l’obligation de délivrance conforme et dans la garantie légale des vices cachés à la charge du vendeur.

Nous attirons votre attention sur le fait que la connaissance par l’acquéreur d’un litige ou d’une dette n’apparaissant pas au bilan, ne suffit pas à exonérer le vendeur de son obligation de payer le cas échéant. En effet, la Cour de cassation fait valoir que la simple connaissance par l’acquéreur des risques d’avoir à payer pour des faits qui trouvent leur origine dans la gestion antérieure du vendeur n’est pas de nature à exonérer ce-dernier du règlement dès lors qu’il aurait du les faire apparaître en comptabilité et qu’il s’est ainsi mis en infraction eu égard à ses obligations comptables et juridiques.

L’efficacité de cette protection dépend de trois paramètres tenant à la qualité des négociations sur la valeur et les modalités de rachat entre la promesse de vente et l’acte de cession des titres ou du fonds, à la pertinence de la rédaction de la convention de garantie et aux précautions supplémentaires prises pour contraindre un vendeur de mauvaise foi ou récalcitrant à payer ce qu’il doit.

Dans notre hypothèse, la négociation ayant abouti, nous nous intéresserons exclusivement à la rédaction et aux précautions supplémentaires.

Le contenu d’une garantie de passif doit être le plus exhaustif et le plus précis possible en rappelant quelques points essentiels afin d’anticiper dans des conditions avantageuses la survenance éventuelle d’un contentieux devant les tribunaux.

Ainsi faut-il précisément rappeler l’identité des parties. La banalité d’une telle recommandation s’estompe derrière les modalités de rachat d’une entreprise lorsque celles-ci prennent la forme de la constitution d’une holding par l’acquéreur. Dans ce cas, une option est ouverte en termes de choix du bénéficiaire des paiements en garantie entre l’acquéreur personne physique et la holding personne morale qu’il aura constitué.

En second lieu, l’acquéreur avisé listera l’ensemble des conformités qu’il attend du vendeur, qu‘elles soient logistiques, commerciales, comptables, fiscales ou juridiques. En regard, il précisera les conséquences financières attachées au défaut de conformité, soit sur le prix des dividendes qu’il reste à verser pour l’activité générée durant la période transitoire (de la promesse de vente à l’acte de cession) lorsqu’elle chevauche deux exercices, soit directement sur le prix de vente.


Par ailleurs, et ce qui emporte les conséquences les plus lourdes en cas de contentieux, il est efficace de prévoir une procédure de mise en œuvre de la garantie. En effet, pour exiger le paiement par le vendeur d’une dette qui lui incombe, il faut préalablement l’informer de la survenance de la dette. Ainsi faut-il prévoir une procédure d’information obligatoire du vendeur qui se sera engagé à transmettre ses coordonnées en cas de changement d’adresse et à désigner un représentant en France en cas d’expatriation.

De même faut-il prévoir un délai de réponse à l’information ainsi qu’un délai pour s’exécuter.
Il est courant que le non-respect du délai fasse non seulement courir des intérêts moratoires mais tienne également lieu, au même titre que l’absence de réponse, de reconnaissance de dette ou de consentement donné par le vendeur au règlement de la dette.
Ces conséquences n’étant pas de droit, il est important de les inclure dans une disposition spécifique dans la convention de garantie.

Enfin, pour anticiper la lenteur et la malice volontaires du vendeur, il faut vérifier que l’acte mentionne clairement les modalités du paiement et opter ou faire coexister le paiement par compensation, l’avance contre remboursement ou le paiement direct au bénéficiaire ou au créancier.

Toutefois, et malgré la qualité de la rédaction jointe à un consentement clair et une bonne foi apparente du vendeur, la garantie pourra être difficile à faire exécuter si certaines précautions supplémentaires ne sont pas prises en fin d’acte.

En effet, l’acquéreur n’a pas, en dehors de l’engagement théorique du vendeur, la certitude du règlement ou de la solvabilité de son débiteur. Dans ces conditions, une bonne garantie de passif est celle qui prévoit en surplus, des mécanismes d’exécution plus ou moins automatiques pouvant aller de la garantie à première demande à l’intervention d’un tiers détenteur de fonds bloqués jusqu’à la fin de la période de garantie.

La pratique en a développé sept dont la diversité et la technicité ne sauraient être développées dans le cadre d’une simple chronique. Nous citerons néanmoins les deux précautions relativement efficaces que sont le séquestre et la caution bancaire.

Le séquestre est l’opération par laquelle le vendeur dépose auprès d’un tiers assermenté une somme d’argent correspondant à l’évaluation du montant des risques de dettes non apparentes ou non échues incombant au vendeur, sur lesquels les parties se sont accordées.
Le séquestre peut être tenu par un avocat en vertu d’un contrat de délégation signé par les parties. Il devra débloquer le montant nécessaire après mise en œuvre de la garantie dès l’accord du vendeur ou à la suite d’une décision de justice exécutoire. Pour éviter les procédures longues et coûteuses, le même séquestre pourra servir d’arbitre des litiges survenant entre les parties.

La caution bancaire est moins lourde et plus simple bien que souvent soumise au bon vouloir du vendeur.
Cette protection suppose un engagement du vendeur de déposer des fonds auprès d’un organisme bancaire à titre de caution accessoire donnée à l’acquéreur, à charge pour la banque, qui doit les conserver en moyenne pendant trois ans, de débloquer la somme nécessaire au paiement en garantie, en l’absence de contestation sérieuse du bien-fondé de la réclamation.

Bien rédigée, pour éviter la confusion entre contrat de caution et de mandat, cette précaution supplémentaire est assez efficace dans la mesure où elle protège des risques d’insolvabilité, et rend la banque solidairement redevable de la garantie.
En effet, l’acte de cession du fonds ou des titres sociaux étant un acte commercial, ses annexes le sont également. En conséquence, la stipulation d’une caution solidaire dans l’acte de garantie rend la caution commerciale qu’elles que soit les mentions contraires ou incomplètes de la convention de garantie et fait perdre à la banque les bénéfices attachés à une caution non solidaire.
Elle peut donc être sollicitée au même titre que le vendeur et ne saurait opposer un quelconque refus de payer par le vendeur. La caution bancaire est donc une arme redoutable contre le vendeur d’une société.

L’absence de cadre légal encadrant la rédaction d’une garantie de passif au-delà des obligations de conformité, et la prédominance de la liberté contractuelle confère une meilleure protection juridique à l’acheteur qu’au vendeur. En contrepartie, il présente l’inconvénient tiré de l’effet relatif du contrat et de l’inopposabilité aux tiers. En d’autres termes, en cas de contestation par le vendeur, un créancier de la société vendue peut-il refuser de tenir compte de la garantie de passif et demander l’exécution du paiement à l’acquéreur théoriquement protégé ?

Une autre chronique sera consacrée à cette question plus indécise qu’il n’y paraît.
Droits réservés 2ème trimestre 1999
Constance SOLLÉ




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