La location gérance   


La location gérance, communément appelée « la gérance libre » par distinction avec la gérance salariée, est soumise à la loi du 20 mars 1956. Elle se définit comme le contrat ou la convention par laquelle le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.
La mise en location gérance d’un fonds de commerce n’est souvent qu’une phase transitoire pour les parties au contrat. Sa mise en œuvre intervient souvent pour permettre au locataire gérant de tester pendant un certain temps la réalité du fonds de commerce en l’exploitant lui-même avant son achat ou bien encore de prendre une option sur l’achat du fonds tout en prenant le temps de réunir les fonds nécessaires à son achat.
Mais depuis quelques années, il est utilisé dans le cadre de montages fiscaux pour atténuer la fiscalité des cessions ou apports de fonds de commerce.
Avant d’examiner les avantages fiscaux à son utilisation, il importe toutefois de prendre connaissance des contraintes et conditions de sa mise en œuvre.
· Les freins à la mise en location gérance :
Pour mettre en location gérance, le préalable c’est d’avoir un fonds de commerce et pour en garantir la consistance au profit du locataire gérant, le législateur exige l’écoulement de certains délais.
Le loueur, que ce soit une personne physique exerçant en entreprise individuelle ou une personne morale, doit avoir été commerçant ou artisan pendant sept ans. A défaut il peut justifier pendant la même période de l’exercice de fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique.
Le loueur doit également avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds mis en gérance.
Passé outre est risqué, car le contrat de location gérance conclu sans respect desdits délais peut être annulé par le juge à la demande de toute personne intéressée.
Ces délais bloquent souvent la conclusion des contrats de location gérance, c’est pourquoi le loueur a la possibilité de demander la réduction ou l’annulation de ces délais au président du tribunal de grande instance.
Dans un égal souci de protection des tiers créanciers, la loi a prévu des dispositifs d’exigibilité anticipée et de solidarité entre loueur et locataire gérant.
A la demande des créanciers du loueur du fonds, leurs créances non encore échues peuvent devenir immédiatement exigibles si le président du Tribunal de commerce estime que la mise en location gérance met en péril le recouvrement de leur créance.
De surcroît, jusqu’à la publication dans un journal d’annonce légale et pendant un délai de six mois à compter de la publication, la loi prévoit la solidarité entre le loueur et le locataire gérant pour les dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds.
Outre cette solidarité provisoire, le législateur a prévu une solidarité encore plus dangereuse que la précédente car elle joue pendant toute la durée de la location. C’est celle qui joue au profit du Trésor public. En effet, le loueur est solidaire du locataire gérant pour le paiement des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds. Cela vise pêle-mêle l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés, la taxe professionnelle, ….

Si le locataire ne paye pas ses impôts, le percepteur demandera au propriétaire du fonds de payer à sa place, le propriétaire aura alors la possibilité, souvent illusoire, de se retourner sur le locataire pour se faire payer de la somme avancée.
Face à ces contraintes qui peuvent pour le moins rebuter le loueur, il existe un certain nombre de compensation que la pratique de la location-gérance a fait apparaître.
· Les avantages fiscaux de la mise en location gérance :
La cession d’un fonds de commerce ou son apport en société est soumis à une fiscalité qui peut se révéler en pratique très lourde à supporter pour le vendeur ou apporteur.
En effet, le bénéficiaire de la cession ou de l’apport doit payer les droits d’enregistrements au taux progressif (jusqu’à 11,40 %) sur le prix de cession ou la valeur d’apport.
Le régime peut être atténué en matière d’apport avec un engagement de conservation pendant une certaine durée des parts sociales remises en échange de l’apport en société. Le bénéficiaire n’a plus qu’à régler un droit fixe (1.500 Francs).
Mais ce qui pose le plus de difficultés, c’est la plus-value. En effet, le vendeur ou apporteur du fonds de commerce réalise une plus-value au moment de la cession ou de l’apport. Cette plus-value est très souvent conséquente pour les entreprises individuelles puisque le prix de revient est souvent inexistant en cas de création du fonds par l’entrepreneur.
Il existe un certain nombre d’atténuation du régime, encore une fois en matière d’apport, mais cela ne permet au mieux qu’un étalement ou un report de l’imposition.
La pratique de la location gérance a permis de mettre à jour un dispositif connu mais souvent utilisé à la marge : le régime d’exonération des petites entreprises.
Ce régime permet d’exonérer d’impôt les plus-values réalisées par les petites entreprises.
La solution consiste à intercaler entre l’exploitation à titre personnel et la cession ou l’apport, une location gérance. Cette location gérance doit s’exercer pendant une certaine durée et le loueur ne doit pas dépasser certains seuils de recettes pendant la même période.
A l’issue de la période, le loueur cède ou apporte le fonds à une société et l’intégralité de la plus-value réalisée est exonérée.
La location gérance comporte des risques importants liés à la solidarité notamment fiscale entre le locataire gérant et le bailleur. De plus, le bailleur peut récupérer un fonds de commerce avec une clientèle réduite comme une peau de chagrin.
Le schéma retrouve son intérêt dans le cadre d’une mise en location gérance au profit d’une société ou le bailleur est associé à la gestion qu’il peut ainsi contrôler. Mais de ce fait l’administration fiscale peut se révéler prompte à requalifier l’opération en cession déguisée de fonds de commerce sur le terrain de l’abus de droit.
Ce sera notamment le cas lorsque le matériel est cédé de façon échelonnée tout le long de la location gérance.
La mise en location gérance reste intéressante, mais elle doit être employée avec beaucoup de précautions.

Droits réservés 1er trimestre 1999
Benoît MAHOT




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