La réforme de la preuve et de l’e-mail   


L’univers de l’internet n’en finit pas de bouillonner et d’accoucher de projets étonnants. La culture et la liberté d’expression sont les deux mamelles historiques du réseau qui s’en est largement nourrit depuis ces trente dernières années. La véritable révolution, vécue tout d’abord sur le continent nord américain puis aujourd’hui en Europe et en Asie, vient de l’apparition du marchand, ce mal aimé, sur la toile. Le commerçant apporte dans ses bagages de nouveaux concepts et de nouveaux objectifs. Le commerçant aime la sécurité, la discrétion et le respect de la parole donnée, le tout évidemment pour gagner le plus d’argent possible. L’internet prend donc son envol depuis ces dernières années parce que le respect de ces principes mercantiles nécessitent d’inventer sans cesse de nouvelles solutions techniques. La où les scientifiques discutaient librement sur le réseau, il faut aujourd’hui échanger des données confidentielles, passer des contrats, envoyer des factures, réaliser la prestation instantanément, livrer le produit commandé rapidement, permettre le paiement immédiat, etc. Les solutions sont d’ordre technique et juridique et rien de durable ne se fera sans marier ces deux éléments.
Le droit français connaît pour sa part une difficulté notable dans la reconnaissance et l’administration de la preuve sur internet. Rappelons pour mémoire que la preuve n’est pas définie dans le code civil et que seul les moyens de la rapporter sont décrit (voir article 1315 et suivant du code civil et voir Internet et la preuve dans nos précédentes chronique). Le monde politique qui s’est fort peu soucié de l’avenir du réseau a découvert avec stupéfaction « grâce » à l’affaire Altern.org que le droit français balbutiait et que de formidables enjeux risquaient d’échapper aux industriels de ce pays. Aujourd’hui, après moult rapports, la mesure semble être prise. Le Sénat travaille sur une proposition de loi réformant la preuve (proposition n°246) tandis que le ministère de la justice planche sur un système de signature électronique. Les deux projets doivent permettre, à terme, de bâtir un nouveau régime probatoire adapté au enjeux des nouvelles technologies de l’information. Depuis quelques mois en effet, le monde de l’internet francophone vibrionne et les enjeux économiques ne sont plus chimère. La première société purement internet a fait son entrée début Mai sur le marché parisien et le titre s’est très rapidement envolé. Parallèlement les grands groupes, jusqu’alors muets, font « leur marché » en prenant des participations dans les start-up innovantes. Des trois grands distributeurs culturels français sur le net – alibabook, alapage, Bol – il n’en reste plus un seul indépendant Il n’est pas étonnant de voir ces trois enseignes prises dans les filets de groupes aussi important que la FNAC, Bertelsmann ou France Télécom. Ces sites pratiquent allègrement le commerce électronique et maîtrisent toute la chaîne de commande jusqu’à la distribution. Disposant d’une expérience et d’un savoir-faire dans le domaine du « e-business », ils proposent d’ores et déjà des systèmes cohérents de commerce électronique. Néanmoins, les études diffusées par les organismes spécialisés (Benchmark Group) le démontrent, le panier moyen du cyberconsommateur reste inférieur à 500 F. Les incertitudes juridiques qui pèsent sur le commerce électronique concourent très certainement pour une large mesure à cette faiblesse.
Comme nous nous en étions fait l’écho lors d’une précédente chronique, les contentieux susceptibles de fleurir grâce et sur le réseau internet dépendent très directement du régime probatoire et de la sécurité juridique des données transférées. Tous les praticiens du droit comprendront aisément qu’il n’est pas envisageable de prétendre quoique ce soit sans appuyer ses prétentions sur des éléments de preuve. L’échange de pièce(s) entre les parties est lui-même soumis à cette nécessité de sécurité juridique et ne peut en l’état actuel s’effectuer par le net.
Les réformes proposées par le Sénat et la Chancellerie ont pour ambition de combler ces lacunes et de permettre véritablement le développement du droit sur l’internet en proposant d’identifier puis de recueillir la volonté. Le projet de loi du ministère de la justice apporte sa pierre à l’édifice.
En élaborant un nouveau régime d’identification (signature électronique), le projet permet de renforcer le contrat passé sur internet. La signature électronique, comme la signature manuscrite, devra permettre d’identifier chacune des parties contractantes. Elle permettra également par voie de conséquence la matérialisation de la volonté des parties. Aujourd’hui sur ces deux points, le droit français en reste à la présomption simple. Il suffit que le consommateur prétende n’avoir jamais commandé et le contrat est inexistant. L’adoption d’un régime nouveau sur la signature électronique permettra de solidifier la relation contractuelle en renversant la charge de la preuve sur le contestataire. La nullité de l’acte reposera, comme pour tout acte sous seing privé, sur les éléments traditionnels (dol, vice du consentement, faux ,etc.). Certains auteurs ont cru voir dans la jurisprudence Crédicas (chronique Maître HASSLER chez Juriscom) un système satisfaisant rendant inutile l’intervention du législateur. Si les praticiens reconnaissent volontiers à la jurisprudence une place importante dans le système normatif, il n’en va pas de même pour le grand public qui après tout constitue le gros du bataillon des cyberconsommateurs… En pratique, un site de commerce électronique français pourra placer dans ses conditions générales de vente en ligne la reproduction de l’article modifié du code civil, posant ainsi les règles du commerce qu’il entend pratiquer sur son site. Certes, il est déjà possible de prévoir conventionnellement d’administrer la preuve par les moyens et supports qu’auront retenues les parties. Néanmoins cette possibilité ne participe pas utilement au débat en ce qu’elle a tendance à apparaître comme insatisfaisante pour le consommateur. Le parti pris selon lequel le commerçant impose et le consommateur paie en supportant les risques a la vie dure. Maître HASSLERs’interroge sur le bien fondé d’une nouvelle intervention législative, le droit de la preuve ayant traversé la photocopie, les télécopies, etc. S’il est exact que le droit de la preuve français a su faire preuve de souplesse et d’adaptation, il a subit quelques altérations et s’appuie sur quelques « béquilles ». Le merveilleux exemple de la vente par correspondance illustre parfaitement le constat. Les difficultés liées au démarchage, à la vente à domicile, au phoning, couponning, etc. ont contraint le législateur à intervenir, modifiant assez largement le droit de la preuve. Une signature n’emporte pas forcément volonté d’adhérer au contrat de vente (délai de réflexion de sept jours), seule demeure une présomption. Là où la VPC travaille dans une unité de temps réduite à la semaine, l’internet travaille en quasi instantané. Il est donc primordial d’identifier les acteurs du contrat de vente et de fixer – cristalliser serait plus juste – le consentement de ces même parties. Le commerçant étant dans une situation d’offre permanente, le nouveau dispositif bénéficiera avant tout au consommateur.

Il faut enfin élargir le débat et ne pas le limiter au seul problème du commerce électronique. L’internet est un fantastique moyen de transmettre des informations. Les relations avec les administration et/ou les services publiques sont également au cœur de la réforme en cours. D’autres pays ont menés ou mènent des expérimentations en matières de saisines ou de transferts d’informations. Il est déjà possible dans l’Etat du Colorado de saisir les services du Procureur par internet sans remplir de dossier papier (Source ZDNet du 7 Août 1999 http://www.zdnet.fr). Les autorités judiciaires de la ville de Hambourg en Allemagne permettent au citoyen de porter plainte grâce à un simple courrier électronique. En France, l’administration fiscale permet déjà de déclarer ses revenus par l’entremise d’internet. Des réflexions existent dans le domaine de la télétransmission de factures. Les progrès dans ce domaine sont assez lents (mise en place d’un agrément, conservation écrite obligatoire) mais ils pourraient s’accélérer très nettement si le « verrou probatoire » saute. Un régime de la preuve rénové, le cryptage des données libéralisé, l’administration fiscale doit pouvoir tirer parti de ces avancées et proposer rapidement au citoyen et au commerçant une « cyberprocédure » fiscale.
Il ne faut pas bouder son plaisir sous prétexte que les auteurs du code civil avait fait de la bel ouvrage il y a deux cent ans. L’électronique, le virtuel, l’informatique moderne introduisent de nouveaux comportements et de nouvelles trappes s’ouvrent sous les pieds de chacun d’entre nous. Mais de nouvelles potentialités sont à exploiter dans de nombreux domaines.
Il faut souligner la complémentarité des travaux réalisés par le Sénat et par la Chancellerie, preuve que des organes si différents peuvent collaborer efficacement. Si la proposition du Sénat introduit un élargissement du concept de la preuve, le ministère, par son projet, apporte l’outil indispensable au bon fonctionnement de la réforme. Le droit français vient probablement de réaliser une mise à jour importante de son dispositif législatif. Après la libéralisation du cryptage du printemps dernier, le cyberconsommateur doit se sentir rassuré, il va pouvoir consommer. Le droit français prend en outre ses marques par rapport à ses concurrents anglo-saxons et il prend date par rapport à la directive européenne actuellement en chantier.
C’est certainement la meilleure nouvelle pour les cybermarchands français qui voient arriver l’age d’or du commerce électronique avec sérénité.
Droits réservés 1999 – Octobre 1999
Jean-Claude PATIN




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