Start-up: le pouvoir   


La similitude juridique qui unit les start-up aux autres sociétés commerciales prend fin lorsque l’on observe les rapports de force qui régissent les relations entre partenaires financiers, managers, associés ou actionnaires.

En effet, contrairement à d’autres formes d’activités, la diversité d’intervenants s’accompagne souvent d’une forte différences d’objectifs entre investisseurs et créateur bien que chacun soit théoriquement amener à trouver son compte au terme de l’opération si le projet est correctement mené. Pour schématiser la situation on dira que l’investisseur a un objectif purement financier et le créateur un objectif commercial. Si les deux desseins peuvent se rejoindre, il n’en demeure pas moins que les modalités retenues pour atteindre lesdits objectifs modifient systématiquement la valorisation et la liquidité de la société ainsi que la répartition du capital et le pouvoir d’influence sur la gestion tant de l’exploitation courante que des décisions d’investissement.

C’est ainsi que l’intérêt de l’investisseur est de minorer au maximum la valorisation de la start-up afin d’en tirer une plus-value plus conséquente à l’occasion du « débouclage » de l’opération. Une telle minoration porte préjudice au créateur si celui-ci a assis sa rémunération sur la valeur de la société ou s’il compte à terme revendre la start-up à un groupe industriel ou l’introduire en bourse.

Au-delà de ces différences d’objectifs, la pratique révèle un déséquilibre de compétences au profit des investisseurs. En effet, en leur qualité d’intervenants financiers, ils disposent d’une panoplie de produits financiers leur permettant de prendre part au capital de la société de façon immédiate ou à terme, directe ou indirecte, claire ou insidieuse, provoquant généralement la dilution progressive de l’influence du créateur-dirigeant dans sa participation au capital et en conséquence, au conseil d’administration et à l’assemblée générale.

A titre d’illustration, le recours à des parts sociales ou actions classiques est souvent supplanté par l’utilisation de titres spécifiques allant du prêt participatif, à l’émission d’obligations remboursables en actions (ORA) ou convertibles en actions (OCA) dont la souscription est réservée en droit ou en fait aux seuls investisseurs, dans des proportions et un échelonnement tels que le créateur court le risque d’être mis en minorité pour toute prise de décision stratégique.

Le recours à de telles formules d’ingénierie financière met le créateur dans une position d’infériorité évidente puisqu’il n’a généralement pas les compétences financières et juridiques nécessaires soit à la négociation des titres à mettre en œuvre statutairement, soit à la négociation de pactes d’actionnaires annexés aux statuts si la forme sociale choisie ne permet pas leur intégration statutaire, soit à la préservation du pouvoir de vote et du pouvoir financier à l’occasion des modifications de capital générées par les tours de table successifs.

L’issue d’un tel déséquilibre est inévitablement la perte de la maîtrise du projet, le risque concomitant de ne pas tirer le meilleur parti financier du potentiel de la société au profit des investisseurs voire la spoliation pure et simple.

La veille juridique, fiscale et financière mise en place favorise le maintien d’un contrôle au moins négocié avec les investisseurs en capital-risque. En effet, et sans prétendre à l’exhaustivité, certaines techniques et méthodes juridiques permettent d’acquérir ou de conserver le pouvoir de décider de l’avenir de la start-up même si les investisseurs ont réalisé les apports financiers les plus importants.


Pour cela, il est nécessaire de choisir une forme sociale permettant la négociation des titres formant le capital social et le recours à des valeurs mobilières simples (actions, obligations, certificats d’investissement et titres participatifs) ou composées (actions à bons de souscriptions, obligations convertibles, échangeables, entre autres titres) en y séparant le droit de vote aux assemblées conféré par chaque action du droit aux bénéfices également y afférent à l’image des actions à dividendes prioritaires sans droit de vote.

Ainsi la société anonyme paraît-elle le véhicule juridique le plus approprié. Il n’en demeure pas moins que les contraintes légales et la lourdeur de fonctionnement qui la caractérisent rendent la société anonyme par actions simplifiée (SAS) encore plus attrayante.

Ainsi la SAS présente l’intérêt de laisser une place très importante à la négociation entre actionnaires ; si on considère d’une part, que cette négociation prend généralement la forme de pactes d’actionnaires définis comme étant des contrats passées entre les actionnaires pour régir des situations spécifiques non prévus par les statuts ou envisager les conséquences d’événements de toute nature, et d’autre part, que la jurisprudence regorge d’affaires ayant à traiter de la violation courante desdits pactes, il devient très intéressant de constater que la SAS permet de donner un caractère statutaire aux pactes d’actionnaires.

Par ailleurs, le créateur a tout intérêt à verrouiller le conseil d’administration en s’assurant d’y siéger aux côtés d’alliés sûrs, cet organe étant la clé de voûte d’un système de contrôle de la gestion et un garde-fou contre les procédures d’autorisation préalable et unilatérales souvent imposées par les investisseurs tant en matière d’investissements qu’eu égard à la rémunération du président directeur général. A titre de parade, les investisseurs ont souvent obtenu la création d’un second conseil d’administration, à l’appellation variable (comité technique, chambre d’experts, commission d’évaluation) véritable organe dirigeant de fait, dont la légalité prête à très forte réserve et dont les avis doivent, en vertu de la loi, demeurer purement consultatifs.

En troisième lieu, le créateur avisé aura activement participé à la mise en place du montage juridique et financier de l’opération et anticipé les conditions de sortie de l’investisseur ou les modalités de débouclage de l’opération. Ainsi est-il recommandé aux créateurs qui ne souhaitent pas avoir la surprise d’appendre qu’une partie plus ou moins importante des titres de la société à été revendu à un tiers, de prévoir l’insertion d’une série de clauses allant du droit de préemption à l’inaliénabilité en passant par la cession conjointe selon une procédure qui aura été déterminée dans le détail au sein des pactes d’actionnaires.


Il va de soi que le créateur souhaitant ou se rendant compte à terme qu’il a plus intérêt à vendre sa participation que de la conserver après que la société ait plusieurs fois multiplié sa valeur de marché, devra avoir prévu un système de rémunération plus ou moins indexé sur ladite valeur et faisant le tri entre plus-values, salaires, dividendes et produits financiers dont nous aborderons l’aspect fiscal lors de la prochaine chronique.
Droits réservés 1er Trimestre 2000 – Février 2000
Constance SOLLÉ




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