Association et société   


Un organisme sans but lucratif peut créer directement sa propre filiale et rien ne s’oppose à ce que cette filiale soit commerciale. Aucune disposition de la loi du 1er juillet 1901 (sur les associations) ou de la loi du 24 juillet 1966 (sur les sociétés commerciales) n’interdisent la participation d’une association au capital d’une société commerciale. Le statut associatif ne se prête pas du tout à l’exercice d’une activité commerciale et la création d’une filiale peut permettre à l’association de transférer dans celle-ci une activité pouvant devenir lucrative à terme. L’association risquerait, en l’absence de filialisation, d’être assimilé à un commerçant sans pour autant bénéficier des droits qui y sont attachés. Elle ne pourrait ainsi bénéficier du statut des baux commerciaux mais serait par contre soumise aux règles sur le redressement ou la liquidation judiciaire des entreprises. Il ne faut cependant pas croire que l’opération de filialisation résoudra tous les problèmes. Une association est un organisme sans but lucratif et la filialisation ne doit pas lui permettre de réaliser indirectement une activité commerciale et de tourner ainsi les règles qui s’imposent à elle. C’est pourquoi la prise de participation par une association dans une société commerciale ne s’opère pas sans un certain nombre de contraintes tant sur le plan juridique, fiscale que sociale.· 
Les contraintes juridiques : Il est légalement possible à une association de participer à une société commerciale sauf quelques exceptions. Une association peut être associé ou actionnaire, majoritaire ou non d’une Société Anonyme, d’une SARL, d’un Groupement d’intérêt Economique, voire même d’une Société Civile Immobilière ou d’une autre association. Mais elle ne peut être associé d’une Société en Nom Collectif ou le commandité dans une société en commandite, car l’un et l’autre doivent avoir la qualité de commerçant, ce qui s’oppose au statut de l’association. L’objet de la filiale doit s’inscrire dans le cadre de l’objet statutaire de l’association et contribuer à la réalisation de celui-ci. Dans le cas contraire, l’association doit procéder à une modification de son objet statutaire pour le mettre en conformité avec celui de sa filiale.
Une opération de filialisation s’accompagne fréquemment de convention entre l’association et la société fille. Ces conventions ne doivent pas être l’occasion de faire remonter des recettes de la filiale à l’association. Tout contrat entre l’association mère et la filiale doit correspondre à un échange économique réel et ne pas dissimuler un transfert de résultat susceptible de constituer un abus de biens sociaux sanctionné pénalement. · Les contraintes fiscales :La filialisation peut entraîner une remise en cause du statut fiscal de l’association. L’association ne doit pas ainsi abandonner toutes ses activités non lucratives et se contenter de contrôler sa filiale en encaissant les dividendes de celle-ci. Elle se trouverait alors dans la situation d’un holding. Elle serait dès lors considérée comme ayant une activité lucrative et soumise à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun.
Le transfert d’une activité de l’association à priori non lucrative dans une filiale commerciale donne un caractère lucratif à cette activité. L’administration fiscale aura tendance à considérer que l’association n’aura fait que transférer dans une société commerciale une activité qui était déjà commerciale dans l’association. Elle procédera alors à un redressement sur les années non prescrites. Il faut cependant préciser que le transfert ne constitue qu’un indice de la non lucrativité d’une activité exercée au sein de l’association. Si l’activité répondait aux caractères de non lucrativité pendant les années précédentes, l’association pourra éviter le redressement.

La filiale ne doit pas non plus être le moyen pour les dirigeants de l’association de participer indirectement aux résultats de l’exploitation de l’association. La filiale peut comporter en effet d’autres associés que l’association. Il faut de surcroît choisir les dirigeants de cette société. Les dirigeants de l’association auront une tendance naturelle à être associés de la société ou bien encore dirigeants de la filiale. Or ce comportement peut emporter de lourdes conséquences fiscales. La gestion de l’association ne sera plus considérée comme étant désintéressée à partir du moment ou ses administrateurs sont intéressés aux résultats de son exploitation par l’intermédiaire d’une société qu’ils ont fondée et qu’ils contrôlent. L’association ne bénéficiera plus de son régime fiscal (exonération d’impôt sur les sociétés, de TVA, de taxe professionnelle...). Il est donc préférable de choisir comme associé et à fortiori comme dirigeant des personnes qui ne sont pas impliquées dans l’administration de l’association. De même et par extension, il est préférable de ne pas choisir le conjoint d’un administrateur ou une personne présentant un lien trop rapproché avec ce dernier. · Contraintes sociales : Si la prise de participation dans la société commerciale s’accompagne d’un transfert d’activité, cela entraînera certainement un transfert de personnel. En principe tout changement d’employeur suppose, pour le salarié la rupture du contrat de travail qui le liait au premier employeur et la conclusion d’un contrat distinct avec le chef de la nouvelle entreprise.
Cependant l’article L 122-12 du code du travail vient tempérer ce régime trop handicapant pour le salarié et pour le chef d’entreprise en prévoyant dans certains cas un maintien du contrat de travail. En cas de constitution d’une filiale, la jurisprudence applique l’article L 122-12 du code du travail et permet le maintien des contrats de travail en cours entre la société commerciale et le personnel transféré. La société commerciale aura l’obligation de poursuivre l’exécution des contrats de travail et de verser la rémunération convenue et ses accessoires. Le salarié transféré devra de son côté respecter toutes les obligations nées du contrat.
Association et société commerciale obéissent à deux logiques de gestions et de développements différentes. La prise de participation d’une association dans une société n’est pas une démarche naturelle et doit nécessairement s’accompagner du respect des contraintes ci-dessus définies. Les 2 structures doivent être gérées par 2 directions distinctes. La gestion de la société commerciale doit être beaucoup plus rigoureuse notamment en ce qui concerne le formalisme juridique. Les obligations fiscales, comptables et juridiques sont plus importantes et sanctionnées plus lourdement notamment sur le plan pénal. La prise de participation d’une association dans une société commerciale n’est pas une opération bénigne et elle comporte des risques importants sur de nombreux plans. Elle nécessite au préalable une étude du schéma mis en place et le respect d’un cahier des charges rigoureux pour son fonctionnement.
Benoît Benoît MAHOT




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