La SARL à capital variable   


NON MIS A JOUR

Les sociétés à capital variable ont pour origine la loi de 1867. Loi qui permet aussi bien aux sociétés de capitaux qu’aux sociétés de personnes d’adopter la forme variable, à l’exception de la société anonyme depuis la loi du 30 décembre 1981. La société à capital variable se définit comme une " société dont le capital n’est pas intangible. La variabilité du capital permet l’admission de nouveaux associés et la souscription de nouveaux apports, le retrait d’associés et la reprise de leurs apports ". (cf. Lexique de termes juridiques de Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, éd. Dalloz). Les SARL dont les statuts contiennent la variabilité du capital sont soumises indépendamment des règles qui leur sont propres issues de la loi du 24 juillet 1966, aux dispositions des articles 48 à 54 de la loi du 24 juillet 1867 modifiée et du code civil. Au moment de la rédaction de la loi de 1867, la SARL sous sa forme actuelle n’existait pas d’où des contradictions entre les termes de ces textes successifs. Les règles spéciales dérogeant aux règles générales, l’ordre d’application des textes est en premier la loi de 1867, puis la loi de 1966 et enfin les textes du code civil. Le texte de la loi de 1867 est particulièrement laconique et comme il a été insuffisamment remanié, il laisse place à plusieurs vides juridiques qui sont en grande partie à l’origine du renouveau de ce type de société et qui se rencontrent aussi bien sur le plan de la constitution de la société que sur le plan du fonctionnement de celle-ci.1) Constitution de la sarl à capital variable.
Le capital social d’une Sarl normale doit au moment de sa constitution être d’au moins 50.000 Francs (article 35 de la loi du 24 juillet 1966). L’article 38 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 prévoit que les parts sociales dans une SARL soient intégralement libérées lors de la constitution de la SARL et ce, qu’elles représentent des apports en nature ou en numéraire.
L’article 51 de la loi de 1867 prévoit de son côté que la société à capital variable ne sera définitivement constituée qu’après le versement du dixième du capital social. Il y a un conflit entre les deux textes. Le texte de 1867 l’emporte et la clause de variabilité du capital permet ainsi de ne libérer que le dixième du capital souscrit au moment de la constitution du capital. Le texte de 1867 supplante les autres en vertu de l’adage selon lequel les règles spéciales l’emportent sur les lois générales mais le manque de précision du texte suscite des difficultés d’applications pratiques.
Cet article ne sert que pour la libération des apports en numéraire et non pour les apports en nature et sur ce point les auteurs de doctrine convergent puisque la nature des apports en nature ne se prête pas à une libération partielle et différée dans le temps. Il faut tout de même préciser que la règle de libération du dixième ne change rien à l’obligation des associés de remplir leurs engagements de souscription. Le texte ne précise cependant aucun délai pour la libération du capital. Les associés peuvent rester dans une SARL pendant des années sans libérer le capital.
La question se pose de savoir si la libération à hauteur du dixième s’applique à tous les associés proportionnellement à leur participation au capital ou si la règle du dixième s’apprécie globalement au niveau de la totalité du capital, certains associés pouvant dans ce cas ne pas libérer du tout leur participation. La doctrine considère que la règle du dixième s’apprécie globalement sans que la jurisprudence se soit penchée sur la question.
Une autre question s'est posée et qui a par contre été l’occasion pour le juge de se prononcer, celle de savoir si le capital libéré pouvait être inférieur à 50.000 Francs au moment de la constitution de la société. Plusieurs créateurs se sont avisés depuis quelques années que la règle du dixième pouvait permettre de ne libérer que 5.000 Francs sur un capital social initial de 50.000 Francs. Les greffes des tribunaux de commerce ont refusé l’immatriculation des sociétés concernées en arguant de l’article 35 de la loi du 24 juillet 1966. Plusieurs créateurs ont réagi en saisissant les Cours d’Appels des greffes concernés. La Cour d’appel de Paris (1ère ch., B, 1er juin 1995 ) et la Cour d’appel de Versailles (12ème ch., 1ère sect., 8 juin 1995 ) ont censuré le greffe et considéré que l’articulation des articles de la loi de 1867 et de la loi de 1966 permettait de constituer une SARL avec un capital libéré de moins de 50.000 Francs à partir du moment où le capital était libéré pour au moins 10 % de son montant. Une autre cour d’appel, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence (14 juin 1996, 8ème ch., sect. B ) a pris la position opposée et refusé l’immatriculation de la société dont le capital social libéré était inférieur à 50.000 Francs. En présence de ses contradictions, il ne reste plus qu’à attendre que la Cour de Cassation vienne mettre fin au débat avec un arrêt de principe.

Au delà des possibilités offertes aux fondateurs de SARL à capital variable de constituer une SARL avec 5.000 Francs seulement de capital libéré, la variabilité du capital a d’autres attraits en cours de vie sociale.2) Fonctionnement de la SARL à Capital variable
Le fonctionnement de cette société est grandement facilité par rapport aux SARL de type normal en ce qui concerne les modalités de variations du capital, mais soulève une difficulté en ce qui concerne les modalités d’admission et de retrait des associés.· La variation du capital : La clause de variabilité du capital doit prévoir deux limites dans les statuts : - une somme plancher au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit, sachant que cette somme ne saurait être inférieur à un dixième du capital social (article 51 de la loi de 1867) ; - un plafond au delà duquel toute augmentation du capital ne pourra être décidée que par une assemblée générale extraordinaire. Toute augmentation du capital social dans la limite de ce plafond, dit capital statutaire, s’effectue sans aucune formalité de dépôt et de publication de la décision d’augmentation du capital et sans aucune mise en œuvre d’un droit préférentiel de souscription. La diminution du capital social s’effectue elle aussi sans formalités. Toute augmentation du capital social au delà de ce plafond sera par contre soumis à toutes les formalités de publicité exigées pour les SARL normales. Il faut rappeler que ces conditions ne concernent pas les apports en natures. Les augmentations successives du capital par voie d’apport pur et simple en numéraire dans les limites statutaires sont dispensées de surcroît de l’obligation de soumission à la formalité de l’enregistrement dans le mois de la date de l’augmentation. 
Le droit fixe d’enregistrement est perçu seulement sur le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire des associés qui statue sur les résultats de cet exercice (article 849 du Code Général des Impôts). · Admission et retrait des associés : La variabilité du capital permet en principe d’entrer et de sortir facilement de la société au cours d’une augmentation ou d’une diminution du capital. Mais le texte ne précise rien en ce qui concerne l’obligation ou non d’agrément des nouveaux associés au cours d’une augmentation de capital. Le texte de la loi de 1966 prévoit un système d’agrément et les auteurs sont partagées sur la possibilité de mettre en place cet agrément. A notre avis, la mise en place d’un agrément en cas d’augmentation de capital en application de la clause de variabilité va complètement à l’encontre de la logique de la loi de 1867 et l’absence d’agrément devrait l’emporter. En matière de cessions de part sociales, la position des uns et des autres est moins tranchée et le vide juridique paraît plus difficile à combler.
 En effet la loi de 1966 met en place un système d’agrément pour les tiers étrangers à la société difficile à contourner et qui a pour corollaire l’obligation de rachat de la société en cas de refus d’agrément. De l’autre côté, la loi de 1867 donne la possibilité aux fondateurs de s’opposer au transfert de parts sociales. Les deux textes sont contradictoires. De plus, tout associé bénéficie d’une faculté de retrait en vertu de l’article 52 de la loi de 1867 et dont la limite est l’obligation de ne pas descendre le capital social en dessous de la somme plancher fixée dans les statuts. On comprend mal l’articulation entre ces trois dispositions. En l’absence de jurisprudence, on en est réduit aux conjectures.
L’intervention du juge suprême, si ce n’est du législateur, est pour le moins souhaitable pour mettre fin à l’insécurité juridique qui préside aussi bien à la constitution qu’au fonctionnement de la SARL à capital variable. A défaut d’une telle intervention, les associés d’une SARL à capital variable qui veulent y mettre fin plus tôt peuvent toujours supprimer la clause de variabilité du capital et modifier leur statut pour basculer dans le régime de droit commun des SARL. Quoi qu’il en soit, tout le monde s’accorde sur une chose, même si la libération du capital à hauteur de 5.000 Francs est autorisée, l’économie est là pour rappeler aux fondateurs de société que 5.000 Francs au départ d’une société, cela reste insuffisant pour faire face à ses obligations financières.


Benoît MAHOT




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